一、“醉駕入刑”的社會背景
2008至2009年，連續(xù)出現(xiàn)的醉酒駕駛造成了嚴重的后果，如南京張明寶醉駕造成五死四傷，成都孫偉銘醉駕造成四死一重傷、杭州70碼事件等，醉酒駕駛問題在社會中引起強烈反響，大眾呼吁醉駕入刑。但此時仍存在醉駕屬于何種刑事犯罪等問題。2010年，醉駕被確定入刑。這一年的河北大學李剛門事件在社會中再度掀起軒然大波，而同年，公安部長孟建柱亦表示將加大酒后駕車處罰上限和懲處力度，認為醉駕應該入刑。2011年，刑法修正案（八）正式增設危險駕駛罪，將醉酒駕駛機動車納入刑法規(guī)制范疇。
醉駕入刑實施的十余年后，“危險駕駛罪”已成為我國刑法體系中發(fā)案數(shù)第一的罪名。不可否認，醉駕入刑在治理醉酒駕駛問題上起到了重要作用。但是，對于每年近30萬人因醉駕而入罪并承擔犯罪附帶后果，如開除公職、吊銷執(zhí)業(yè)資格、解除勞動合同、子女就業(yè)受限等的普遍情況，也值得反思如何能把副作用降到最低。
筆者不算長的執(zhí)業(yè)過程中共辯護過三起醉駕型危險駕駛罪案件，其中一起涉及到緩刑的適用問題。下文簡單介紹一下該起案例的辯護過程，以資共同探討。
二、辯護過程
2022年8月份，筆者和團隊陳鑫律師共同接待了客戶甲。通過與客戶的詳細溝通，我們了解到一審中對于甲適用緩刑的有力事實、證據(jù)沒有搜集并向法庭呈現(xiàn)。我們認為二審爭取適用緩刑具有一定的空間。建立委托關(guān)系后，我們便緊急著手與中院法官聯(lián)系閱卷，申請調(diào)取相關(guān)證據(jù)。閱卷后，我們向法院申請開庭審理，法院未同意。在多次溝通后，法官同意當面聽取被告人和律師的辯護意見。2022年9月底，我們向法庭陳述甲可以適用緩刑的理由，具體如下：
一、甲的犯罪情節(jié)較輕
1.從客觀危害后果來看，甲的行為沒有造成任何客觀實質(zhì)危害后果
在案視頻顯示，案涉車輛于2021年X月X日22時8分從X大酒樓停車場正常駛?cè)隭路，后于22時12分50秒?？吭赬與X路南約100米處，然后?？柯愤叄恢北３朱o止狀態(tài)，直至22時30分左右，警方趕到。
根據(jù)上述案發(fā)過程，辯護人提請貴院注意：
（1）甲醉酒駕駛車輛的速度極其緩慢
案涉車輛從X大酒樓停車場出發(fā)至X路與X路南約100米處停車，全程移動距離不超過600米，移動的時間不到5分鐘。由此可知，甲在醉酒駕駛的過程中的車速是極其緩慢的。
（2）甲醉酒駕駛的地點，道路寬闊，車流量小
案發(fā)當晚的22時12分50秒，甲將車輛?？吭诼愤?。監(jiān)控視頻顯示?？寇囕v的道路寬闊，車流量小。在甲車輛?？吭诼愤吰陂g，來往的車輛均正常行駛，沒有對道路交通的正常運行造成任何不良影響。
以上總結(jié)可知，甲在道路寬闊，車流量小，車速極其緩慢的醉駕環(huán)境下，實現(xiàn)危險駕駛罪所預設的抽象危險的可能性微乎其微，本案實際上也未造成任何客觀實質(zhì)性的危害后果。
2.甲危險駕駛的主觀惡性較小
（1）甲在醉駕前有叫代駕的行為
2021年X月X日14時22分至14時54分,甲第二份在案筆錄載明“我就獨自一人前往X酒樓內(nèi)的停車場取車，隨后我在車內(nèi)坐了一段時間等代駕過來幫我駕車，等了一段時間代駕還沒過來，一直等不到代駕，我心里一著急就自己駕駛......”。
2021年X月X日9時28分至9時53分,甲第三份在案筆錄也載明“......大概喝到22時許結(jié)束的，然后我朋友說給我叫代駕，但是我在車里等了很久沒等到代駕，心理一著急我就自己駕車走了......”、“問：為什么飲酒后駕駛機動車？答：因為等不到代駕，一著急就開了?！?/p>
根據(jù)上述筆錄，可知甲在醉駕前有“叫代駕”行為，但叫代駕所用手機在X分局處保管（辯護人尚在與公安溝通調(diào)取叫代駕的記錄）。甲在喝酒之后，第一時間沒有直接自己駕駛車輛，而是叫了代駕。由此可知，其主觀上是危險駕駛的惡性較小。
（2）甲在危險駕駛前有“打拼車”的行為
甲在叫代駕失敗后，又通過滴滴平臺發(fā)布“打拼車”，訂單時間為2021年X月X日22時11分，拼車訂單失敗后才進行了自我駕駛。
上述總結(jié)可知，甲在喝酒后先叫了代駕，代駕失敗后又發(fā)布了拼車，再次失敗后才自我駕駛，其危險駕駛的主觀惡性較小。
二、甲有悔罪表現(xiàn)
1.甲積極認罪
甲到案后，在公安多次的訊問過程中如實供述且供述穩(wěn)定，具有坦白情節(jié)。協(xié)助公安快速偵查、固定證據(jù)。在審查起訴階段如實穩(wěn)定供述，并簽署認罪認罰具結(jié)書。在審判階段如實穩(wěn)定供述，當庭表示認罪。
2.甲深刻悔罪
案發(fā)后，甲深刻認識到自己行為的危害性，對自己進行了深刻的譴責和反思。在2022年上海疫情期間主動擔當志愿者，為社區(qū)和社會做出自己的貢獻。
三、甲沒有再犯罪的危險
1.甲已被吊銷駕駛證，沒有駕駛資格
據(jù)在案證據(jù)顯示，上海市公安局X分局交通警察支隊已于2021年X月X日對甲本案行為作出公安交通管理行政處罰決定書，對甲處以“吊銷機動車駕駛證（提示：五年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證）”。
甲已被吊銷駕駛證，至少5年內(nèi)沒有駕駛機動車的資格，沒有再犯危險駕駛罪的危險。
2.根據(jù)甲疫情期間表現(xiàn)，其更沒有再犯其他罪的危險
甲原系一名軍人，因公負傷后退伍（持有殘疾軍人證，傷殘等級為七級），轉(zhuǎn)業(yè)至上海X工作。工作期間，保持軍人本色，因成績卓著被晉升為X經(jīng)理。
2022年4月至6月期間，上海新冠肺炎肆虐，甲主動做志愿者，為小區(qū)的核酸檢測，居民生活物資解決等作出了重大貢獻。同時，其帶領所在的X服務團隊不分晝夜為居民排憂解難，得到了居民、居委會、政府的認可和嘉獎。
2022年X月X日，甲所在居委會X給其個人頒發(fā)“新冠肺炎疫情防控志愿服務證書”，“最美抗疫志愿者”獎杯，表彰其在抗擊新冠肺炎疫情攻堅戰(zhàn)中，踴躍投身疫情防控志愿服務一線，服從安排，無私無畏，服務他人。其管理范圍內(nèi)的X社區(qū)居委會給你頒發(fā)了“志愿服務紀念證書”，感謝甲在抗疫中的積極貢獻。
2022年6月，其所在小區(qū)的居民給甲所在X管理部贈送錦旗，感謝其在疫情期間為群眾作出的服務。
2022年7月，X區(qū)城市管理行政執(zhí)法局給甲所在企業(yè)頒發(fā)“十佳X服務企業(yè)”榮譽證書。甲作為企業(yè)代表接收證書。
總結(jié)上述，甲沒有駕駛資格，軍人出身的背景，疫情期間的表現(xiàn)，再加之前述的其主觀惡性較小，認罪悔罪的態(tài)度。辯護人認為其不會再危險駕駛，沒有再犯危險駕駛罪的危險，更沒有犯其他罪的危險。
四、對甲宣告緩刑對其居住的社區(qū)沒有重大不良影響
1.2022年X月X日，甲所在社區(qū)居委會出具證明，愿意接收其在社區(qū)進行矯正
2.2022年8月26日，甲所在社區(qū)居委會出具抗疫需求的說明。證明社區(qū)需要甲，緩刑對其社區(qū)利大于弊。
五、根據(jù)《上海危險駕駛（醉駕）案件主要審判觀點》的規(guī)定，可對甲適用緩刑
2013年12月18日，兩高一部發(fā)布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）第二條規(guī)定，“醉酒駕駛機動車，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，從重處罰：（一）造成交通事故且負事故全部或者主要責任，或者造成交通事故后逃逸，尚未構(gòu)成其他犯罪的；（二）血液酒精含量達到200毫克/100毫升以上的；（三）在高速公路、城市快速路上駕駛的；（四）駕駛載有乘客的營運機動車的；（五）有嚴重超員、超載或者超速駕駛，無駕駛資格駕駛機動車，使用偽造或者變造的機動車牌證等嚴重違反道路交通安全法的行為的；（六）逃避公安機關(guān)依法檢查，或者拒絕、阻礙公安機關(guān)依法檢查尚未構(gòu)成其他犯罪的；（七）曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的；（八）其他可以從重處罰的情形。
上海審判研究2016年第22期《上海危險駕駛（醉駕）案件主要審判觀點》第二條“危險駕駛之緩刑適用”規(guī)定，對于具有《意見》第二條第（二）至（五）項的單項情節(jié)的，可酌情適用緩刑。
本案在案證據(jù)“司法鑒定科學研究院司法鑒定意見書【司鑒院[2021]毒鑒字第X號】”顯示，甲所送血液（A管）中乙醇含量為2.76mg/ml。甲僅存在《意見》中第二條第（二）項單項情節(jié)，無其他情節(jié)，可以對其適用緩刑。
六、根據(jù)同案同判原則，貴院有權(quán)對甲改判適用緩刑
辯護人在裁判文書網(wǎng)檢索到貴院改判適用緩刑的案例，有的比甲的情節(jié)嚴重，亦改判適用緩刑。辯護人認為根據(jù)甲的情節(jié)，可以對其適用緩刑。
案例一：（2012）滬一中刑終字第580號，該案被告人朱某某醉酒后駕駛小型轎車沿上海市浦東新區(qū)航頭鎮(zhèn)下沙新街由西向東行駛至出滬南公路東約100米處時，與許某某駕駛的小型轎車發(fā)生碰擦，致兩車輕微損壞。后民警至現(xiàn)場將被告人朱某某帶至醫(yī)院驗血。經(jīng)鑒定，被告人朱某某當時血液內(nèi)乙醇含量為2.60毫克/毫升。上海一中院鑒于朱某某有自首情節(jié)，在取保候?qū)徠陂g，確有悔罪表現(xiàn)，且目前已具備判處緩刑的條件，對朱某某撤銷原判，改判拘役四個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣四千元。
案例二：（2015）滬二中刑終字第235號，該案被告人顧某在上海市南浦大橋上發(fā)生追尾碰擦事故后駛離，復旦大學上海醫(yī)學院司法鑒定中心司法鑒定檢驗：顧某血液中乙醇濃度為2.25mg／ml。上海二中院鑒于顧某有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響等，撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院（2015）黃浦刑初字第53號刑事判決，對顧某改判拘役三個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣三千元。
案例三：滬02刑終775號，該案被告人衡帥秀犯危險駕駛罪，經(jīng)復旦大學上海醫(yī)學院司法鑒定中心檢驗，被告人衡帥秀血液中乙醇濃度為2.10mg／mL。二中院鑒于衡帥秀到案后能如實供述，可從輕處罰。綜合考慮衡帥秀的犯罪情節(jié)、認罪悔罪態(tài)度等，對衡帥秀撤銷原判刑罰，改判拘役三個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣三千元。
在上述上海市危險駕駛二審改判案例中，被告人血液酒精含量均超過200毫克/100毫升，有的甚至同時造成了實害后果，二審法院均根據(jù)被告人實際情況依法適用緩刑。
就本案而言，甲雖然血液酒精含量超過200毫克/100毫升，但沒有造成任何實害后果，也不存在任何其他意見中從重情節(jié)。且本案中案涉車輛移動距離短、車速緩慢，車輛在移動不到600米后隨即?？吭诼愤?，犯罪情節(jié)輕微。甲完全符合緩刑適用條件，對甲適用緩刑符合緩刑制度設立的初衷，也更有利于甲改造，貴院對本案有權(quán)依法改判甲適用緩刑。
七、適用緩刑更有利于甲本人改造，有利于其家庭、有利于其所在社區(qū)
甲有兩個小孩，一個年僅5歲、一個年僅7歲，平日多由甲照顧。甲的妻子系醫(yī)務工作人員，需要承擔較多的抗疫工作，經(jīng)常性需要出差、加班。一旦甲因本案被判處實刑，在極短的時間內(nèi)將會失業(yè)，其子女將面臨無人照料的境地，整個家庭將面臨無法接受的重大的打擊，對其本人和其子女都將產(chǎn)生巨大影響。
與此同時，甲系X經(jīng)理，在上?？挂咂陂g發(fā)揮了突出作用，多次受到所居住社區(qū)的表彰，并收到相關(guān)錦旗、證書。甲本人具有抗疫工作經(jīng)驗，有組織協(xié)調(diào)社區(qū)抗疫工作的能力，所居住社區(qū)也已經(jīng)安排其負責后續(xù)統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)社區(qū)抗疫工作，以更好的迎接二十大的召開和面對上海嚴峻的抗疫形式。所居住社區(qū)也表示同意甲在社區(qū)進行矯正，其對社區(qū)沒有不良影響，愿意承擔相應的監(jiān)管責任，愿意幫助其好好改造。貴院對甲宣告緩刑不僅不會對甲所在社區(qū)有重大不良影響，反而對甲所在社區(qū)有重大積極影響，對未來上海市X區(qū)整體抗疫工作也更為有利。
最后，刑法的謙抑性要求刑法應依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。
本案中，對甲宣告緩刑，把他放在社會上監(jiān)督改造，可以促進其教育改造工作，促進社會治安綜合治理，維護社會安定，體現(xiàn)懲辦與教育的結(jié)合，實現(xiàn)刑罰的社會化。
懇請貴院充分考慮上述意見并采納，依法改判對甲適用緩刑。
三、本案帶來的進一步思考
2022年10月份，法院通知被告人和辯護人至法院聽取宣判。二審法院最后仍作出維持原判的裁定。宣判后跟法官溝通，為什么我們適用緩刑的證據(jù)如此充足，法院仍不愿意給被告人一個適用緩刑的機會，為什么一定要判實刑？法官給出的解釋是按照中院內(nèi)部文件規(guī)定，只要血液酒精含量超過200毫克，一律不適用緩刑。
但，辯護人認為該說法與法律規(guī)定相違?！渡虾ＮｋU駕駛（醉駕）案件主要審判觀點》第二條“危險駕駛之緩刑適用”規(guī)定，對于具有《意見》第二條第（二）至（五）項的單項情節(jié)的，可酌情適用緩刑。本案所有的情節(jié)符合適用緩刑的規(guī)定，而且中院有超過200毫克適用緩刑的判例。為什么不能夠堅持刑法的謙抑性原則，給甲適用緩刑，將對該罪的副作用降到最低？
筆者也注意到，近年來理論界和實務界對醉駕型危險駕駛罪開始探討其利弊端。有兩種代表性觀點：
第一種：清華大學法學院教授周光權(quán)指出，至2020年，全國法院審結(jié)“醉駕刑”占刑事案件總數(shù)25.9%，成為名副其實的第一大罪。在承擔刑事責任的同時，行為人往往還會受到失業(yè)、子女受牽連等影響更為長久的軟制裁。從社會治理看，對醉酒駕車行為大規(guī)模定罪處罰，并不是解決問題的最好辦法，反而會導致社會對立面越多、治理代價越大。因此他建議在維持該罪、保持對嚴重犯罪情節(jié)的高壓態(tài)勢的基礎上，提高定罪門檻，用“不能安全駕駛”代替“醉酒”作為定罪條件，并降低刑罰之外的附帶后果，同時加大行政處罰力度，從而進一步優(yōu)化危險駕駛罪。-周光權(quán)《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》。
第二種：華東政法大學教授李翔認為，犯罪數(shù)量多，不是廢除或提高入罪門檻的理由。十年來，“開車不喝酒，喝酒不開車”的觀念深入人心，拒絕酒后駕車成為社會共識。如果以情節(jié)顯著輕微為由給醉駕“松綁”，會讓支持“從重治醉”的公眾感到困惑，因為它留下了一個模糊地帶，可能被某些惡意人群鉆空子。他援引數(shù)據(jù)指出，至2020年，每排查百輛車的醉駕比例比醉駕入刑前減少70%以上，側(cè)面印證微罪入刑起到的良好治理效果。他認為“醉駕刑”的附帶后果，并不在于醉駕入刑，而是醉駕反映出行為人不具有從事相應職業(yè)的政治素養(yǎng)和道德品質(zhì)，所以才成為用人單位等的考量標準之一。微罪入刑具有正當性，在堅守法益保護和比例原則的前提下，可以充分發(fā)揮刑法在社會治理上的兜底功能。-李翔《論微罪體系的構(gòu)建—以醉酒駕駛型危險駕駛罪研究為切入點》
筆者贊同周光權(quán)老師的觀點。（內(nèi)容來源：微信公眾號@閆許雙律師。如若侵權(quán)，請聯(lián)系刪除）
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