作者：吳單律師
如需轉(zhuǎn)載授權(quán)，請(qǐng)私信作者本人
01
1980年12月，國(guó)務(wù)院發(fā)布《外匯管理暫行條例》，確定了“我國(guó)外匯實(shí)行集中管理、統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)”的基本方針，要求“一切中外機(jī)構(gòu)或個(gè)人的外匯收入，必須賣給中國(guó)銀行”，呈現(xiàn)出高度集中管理的外匯管制特征。
1993年10月，《關(guān)于進(jìn)一步改革外匯管理體制的通知》，明確當(dāng)下實(shí)現(xiàn)國(guó)際收支中經(jīng)常項(xiàng)目下的人民幣可兌換，逐步實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)下的人民幣可兌換。此后，全國(guó)統(tǒng)一的外匯交易市場(chǎng)建立，并服務(wù)于社會(huì)各方，這也標(biāo)志著我國(guó)外匯管理體制真正邁向開(kāi)放。
1994年3月，國(guó)家外匯管理局出臺(tái)《境內(nèi)居民因私出境兌付外匯的有關(guān)規(guī)定》，逐步結(jié)束了外匯兌換券制度，正式放開(kāi)對(duì)個(gè)人的外匯供給政策。
02
隨著政策和市場(chǎng)的打開(kāi)，圍繞外匯的一些不規(guī)范甚至是違法犯罪的情況也陸續(xù)出現(xiàn)，如私下交易外匯、倒買倒賣外匯等，嚴(yán)重?cái)_亂了外匯市場(chǎng)秩序。
1996年1月，國(guó)務(wù)院發(fā)布《外匯管理?xiàng)l例》（下稱《96條例》），首次將外匯相關(guān)的不法行為納入刑法規(guī)制的范圍，其中第38條至第50條明確規(guī)定了涉逃匯、非法套匯、騙匯、擅自經(jīng)營(yíng)外匯、非法使用外匯、非法買賣外匯等行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
以非法買賣外匯為例，《96條例》第45條規(guī)定，私自買賣外匯、變相買賣外匯或倒買倒賣外匯的行為，行政違法層面，由外匯管理機(jī)關(guān)予以警告，強(qiáng)制收兌，沒(méi)收違法所得，并處違法外匯金額30%以上3倍以下的罰款；刑事層面，則予以定罪處罰。
具體定什么罪呢？《96條例》沒(méi)有明確。
于是，在1997年《刑法》實(shí)施之后，最高法于1998年8月28日發(fā)布《關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《98解釋》），其中：
第3條規(guī)定，在外匯指定銀行和中國(guó)外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場(chǎng)秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰：（一）非法買賣外匯二十萬(wàn)美元以上的；（二）違法所得五萬(wàn)元人民幣以上的。
第4條規(guī)定，公司、企業(yè)或其他單位，違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段、或明知是偽造、變?cè)斓膽{證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購(gòu)?fù)鈪R，數(shù)額在五百萬(wàn)美元以上或違法所得五十萬(wàn)元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R一百萬(wàn)美元以上或違法所得十萬(wàn)元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。
這里的“刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)”，在1997年《刑法》中指的是“（三）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”之非法經(jīng)營(yíng)罪。
可見(jiàn)，根據(jù)《98解釋》，非法買賣外匯、騙匯行為，均以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。
03
緊接著，1998年12月29日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（下稱“《外匯決定》”），這是我國(guó)目前唯一的單行刑法。
由于我國(guó)現(xiàn)行法律體系中并沒(méi)有附屬刑法，因此，《外匯決定》與《刑法》及一些民族自治地區(qū)的變通規(guī)定，共同構(gòu)成了我國(guó)刑法的正式淵源。
《外匯決定》是針對(duì)騙匯、逃匯和非法買賣外匯類犯罪行為的專門(mén)性法律，此后至今，全國(guó)人大常委會(huì)再未發(fā)布過(guò)針對(duì)其他犯罪的單行刑法，而是以刑法修正案的形式予以補(bǔ)充規(guī)定。
對(duì)于非法買賣外匯行為，《外匯決定》將其進(jìn)一步明確為“在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯”，若個(gè)人或單位實(shí)施該行為擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，均以《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪論處。
對(duì)于逃匯行為，《外匯決定》規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位，違反國(guó)家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，數(shù)額較大的，對(duì)單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以上有期徒刑”，以《刑法》第190條逃匯罪論處，且該罪僅有單位犯罪。
對(duì)于騙匯行為，《外匯決定》專門(mén)設(shè)立了“騙購(gòu)?fù)鈪R罪”，且將客觀行為細(xì)化為三類：（1）使用偽造、變?cè)斓暮ｊP(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門(mén)核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)的；（2）重復(fù)使用海關(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門(mén)核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)的；（3）以其他方式騙購(gòu)?fù)鈪R的；（4）明知用于騙購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處。
在法律位階上，法律的效力高于司法解釋。至此，根據(jù)《外匯決定》這一單行刑法，非法買賣外匯、逃匯、騙匯行為涉犯罪的，分別以非法經(jīng)營(yíng)罪、逃匯罪、騙購(gòu)?fù)鈪R罪論處。
04
2008年8月，國(guó)務(wù)院發(fā)布修訂的《外匯管理?xiàng)l例》（下稱《08條例》），其中第45條關(guān)于非法買賣外匯的規(guī)定中，在私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯之外，新增了“非法介紹買賣外匯”行為，且規(guī)定“（非法買賣外匯）情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。
值得注意的是，《外匯決定》已明確將“情節(jié)嚴(yán)重的非法買賣外匯”作為非法經(jīng)營(yíng)罪處理，而《08條例》似乎認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”僅予以行政罰款。
實(shí)際上，《08條例》作為行政法規(guī)，其效力是低于《外匯決定》的，故對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重的”非法買賣外匯行為，一般應(yīng)予追究刑事責(zé)任。
2019年2月，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《19解釋》），其中第2條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
這里的“刑法第二百二十五條第四項(xiàng)”，指2017年《刑法》中的“（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”之非法經(jīng)營(yíng)罪。
但是，與《08條例》相比，《19解釋》中的非法買賣外匯行為限縮為“倒買倒賣外匯或變相買賣外匯”。
言下之意，“私自買賣外匯”、“介紹買賣外匯”不一定屬于非法買賣外匯涉罪行為。
對(duì)此，最高法《<19解釋>的理解與適用》一文（《人民法院報(bào)》2020.2.27）點(diǎn)明了背景原因：
一是將“地下錢(qián)莊”作為針對(duì)性打擊對(duì)象，而地下錢(qián)莊非法買賣外匯的主要情形就是倒買倒賣外匯和變相買賣外匯行為，前者俗稱“換匯黃牛”錢(qián)莊，后者又稱為“對(duì)敲型”錢(qián)莊。
二是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，在從嚴(yán)懲治涉“地下錢(qián)莊”刑事犯罪的同時(shí)，切實(shí)體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，分化瓦解犯罪分子，規(guī)定對(duì)于行為人符合定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。
05
在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，
對(duì)于非法買賣外匯行為，根據(jù)《19解釋》，起刑點(diǎn)是涉案行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，一般是非法買賣外匯的數(shù)額達(dá)500萬(wàn)元，或違法所得數(shù)額達(dá)10萬(wàn)元，法定刑是五年以下；若非法買賣外匯的數(shù)額達(dá)2500萬(wàn)元，或違法所得數(shù)額達(dá)50萬(wàn)元，則構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法定刑升格為五年以上十五年以下。
對(duì)于逃匯行為，根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，擅自存放或轉(zhuǎn)移外匯在境外，單筆達(dá)200萬(wàn)美元或累計(jì)數(shù)額達(dá)500萬(wàn)美元的即“數(shù)額較大”，應(yīng)予立案追訴，基本刑是單位罰金5%~30%，主管人員五年以下；數(shù)額巨大的（暫無(wú)標(biāo)準(zhǔn)），單位罰金5%~30%，主管人員五年以上。
對(duì)于騙購(gòu)?fù)鈪R行為，根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，數(shù)額達(dá)50萬(wàn)美元的即“數(shù)額較大”，應(yīng)予立案追訴，基本刑是五年以下，并處罰金5%~30%；數(shù)額巨大的（暫無(wú)標(biāo)準(zhǔn)），五年以上十年以下，并處罰金5%~30%；數(shù)額特別巨大的（暫無(wú)標(biāo)準(zhǔn)），十年以上或無(wú)期徒刑，并處罰金5%~30%或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
熱門(mén)跟貼