《刑法》第64條中規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”因此，追繳退賠是對犯罪分子違法所得的一切財物進行追繳，返還給被害人，如涉案贓款贓物已經(jīng)滅失、揮霍等無法追繳到案、未能足額退還的贓款贓物及其收益，則責(zé)令犯罪分子用其合法財產(chǎn)賠償給被害人的過程。追繳退賠實際上是三個環(huán)節(jié)，即追繳、退、賠。
刑法中的追繳主要有兩種含義：其一，針對贓款贓物及其收益的追繳，包括將贓款贓物用于投資或者置業(yè)形成的財產(chǎn)及其收益。犯罪分子將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。其二，針對罰金的追繳，對犯罪分子被判處的罰金進行追繳。例如，《刑法》第53條第1款規(guī)定：“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時追繳?！?/p>
責(zé)令退賠中的“退”，是指將追繳的犯罪分子違法所得返還給被害人的過程。法院在刑事財產(chǎn)執(zhí)行過程中，追繳的財物要么上繳國庫，要么用于退還給被害人。責(zé)令退賠中的“賠”，是指犯罪分子已將違法所得使用、揮霍或者毀壞，則責(zé)令犯罪分子按違法所得財物的價值賠償給被害人。
追繳退賠的目的是保護公私財產(chǎn)，不讓犯罪分子在經(jīng)濟上占便宜?！柏?zé)令退賠在因法律或事實原因不能追繳原標(biāo)的物或者對價物，以及原標(biāo)的物貶值時適用，旨在命令行為人繳納本應(yīng)追繳之物的價額或者差額，具有補充性與等值性的特點?！睂τ跊]有被害人損失的案件，違法所得追繳后直接上繳國庫；對有被害人損失的案件，追繳和退、賠在程序上是遞進關(guān)系，在責(zé)任上是補充關(guān)系?！白防U到的財物不足以賠償被害人損失的，則觸發(fā)責(zé)令退賠的機制；追繳到的財物不能覆蓋行為人違法所得數(shù)額的，產(chǎn)生持續(xù)性追繳的法律后果（不區(qū)分財產(chǎn)合法與否）。”
從理論上說，被害人的損失都可以通過對犯罪分子追繳退賠予以挽回。司法實踐中，追繳退賠主要涉及三個問題：追繳退賠的財物范圍、追繳退賠的權(quán)利順位以及追繳退賠的司法程序。
追繳退賠的財物范圍
在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)，由于有資產(chǎn)的犯罪嫌疑人、被告人逃匿，資產(chǎn)不足的犯罪嫌疑人、被告人被抓獲判處刑罰，導(dǎo)致犯罪分子被查扣在案的財物往往不足以彌補被害人的全部損失。此時被害人的挽回?fù)p失的進一步救濟則是要求將犯罪分子的個人合法財產(chǎn)用于退賠。
追繳的財物范圍主要是犯罪分子的違法所得及違法所得的收益，包括：通過實施犯罪行為直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)；違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)；來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益。即便違法所得的贓款贓物已經(jīng)用于償還債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，只要存在第三人明知是涉案財物而接受、第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物、第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得涉案財物等第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的情形，相關(guān)財物也應(yīng)是法院追繳的違法所得范圍。將違法所得繼續(xù)用于違法犯罪活動產(chǎn)生的收益，如使用聚斂、獲取的財產(chǎn)賭博贏利所得收益、非法放貸所得收益、購買并販賣毒品所得收益等，也屬于違法所得追繳的財物范圍。
退賠被害人損失的財物范圍，不僅包括違法所得及違法所得收益，而且包括犯罪分子的個人合法財產(chǎn)。刑事退賠的賠償范圍僅限于刑事犯罪中認(rèn)定的被害人損失，而不包括被害人根據(jù)民事法律關(guān)系所認(rèn)定的損失。最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋〔2014〕13號）第10條第4款規(guī)定：“對于被害人的損失，應(yīng)當(dāng)按照刑事裁判認(rèn)定的實際損失予以發(fā)還或者賠償?！倍皇潜缓θ藢嶋H遭受的所有直接損失與間接損失或物質(zhì)損失與精神損失。例如，在一房多賣的詐騙案件中，刑事退賠的范圍是刑事案件中認(rèn)定的被害人損失，即被害人遭受詐騙的本金，而被害人根據(jù)民事關(guān)系可能存在其他更多的損失，如因被詐騙導(dǎo)致的同期同地段同類房屋差價等其他間接損失，但這些均不在退賠范圍內(nèi)。
例如，王某涉嫌非法經(jīng)營罪案：
王某和李某等人在某公司從事非法證券經(jīng)營活動，收取了投資者總額3000多萬元的投資款，這筆投資款大部分資金都被公司老板李某轉(zhuǎn)移。案發(fā)后，李某逃匿，公安機關(guān)無法追回這些投資款。但是，公安機關(guān)將王某銀行賬號中的個人合法財產(chǎn)500多萬元凍結(jié)。眾多被害人強烈要求王某承擔(dān)全部退賠義務(wù)，將凍結(jié)的王某的500多萬元資金用于退賠。
王某認(rèn)為，他在該公司屬于高管角色，李某才是公司的老板，李某是涉案犯罪行為的最大獲益人，涉案資金都被老板李某占有，他并沒有獲得工資收入之外的額外收入，被凍結(jié)的銀行賬號并未用于涉案違法犯罪行為，被凍結(jié)的500多萬元是其個人合法財產(chǎn)，不應(yīng)用于退賠。
該案的爭議焦點在于：王某是否需要承擔(dān)全部的退賠責(zé)任？王某的個人合法財產(chǎn)500多萬元，能否強制用于退賠給眾多被害人？該案經(jīng)歷了一審、二審、申訴、再審多個訴訟程序，控辯審三方對此分歧很大。
一審法院裁判認(rèn)為，李某、王某等人無視國家法律，未經(jīng)國家證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)，共同非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。王某受他人指派、安排參與犯罪，在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯。依法應(yīng)當(dāng)追繳王某名下的銀行存款，按比例退賠給各被害人。
王某不服，提出上訴，認(rèn)為被查扣的銀行存款，是他自己的個人合法財產(chǎn)，與涉案犯罪行為無關(guān)，法院不應(yīng)當(dāng)處置，不能用于退賠給各被害人。
二審法院認(rèn)為，在案證據(jù)確實無法證明涉案的王某名下銀行存款屬于贓款或者違法所得，因此，不能根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定，將王某名下銀行存款按比例退賠給被害人。于是，二審法院判決從王某銀行存款中追繳他的違法所得40萬元，按照比例退賠給各被害人。
二審判決后，眾多被害人一直不服，不斷申訴、信訪，認(rèn)為他們的財產(chǎn)沒有得到保護，雖然法院判決王某、李某等人非法經(jīng)營罪成立，但是沒有依法將財產(chǎn)退賠給他們。眾多被害人進行了多年的申訴、信訪，給法院造成較大的壓力，法院終于認(rèn)為原審判決確有錯誤，決定再審。再審的主要內(nèi)容在于對王某名下存款該如何處理的問題。
再審訴訟中，王某堅持認(rèn)為，他的非法經(jīng)營犯罪行為已經(jīng)受到法律追究，承擔(dān)的刑事責(zé)任，已經(jīng)服刑完畢，他在非法經(jīng)營犯罪行為期間獲得的違法所得40萬元也已經(jīng)被法院予以追繳、發(fā)還給被害人，剩下的錢款都是他的個人合法財產(chǎn)，與犯罪行為無關(guān)，應(yīng)當(dāng)返還給他，被害人的其他損失應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向其他同案人追繳，不應(yīng)該將他的個人合法財產(chǎn)追繳退賠給各被害人。
再審法院裁判認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。因此，在被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的情況下，為了保護被害人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依法追繳被告人的違法所得或者責(zé)令被告人退賠。本案中，王某名下的銀行存款，雖然不能認(rèn)定為贓款或者違法所得，但是，王某參與非法經(jīng)營犯罪行為，涉案金額3000多萬元，大部分沒有被追回，該犯罪行為嚴(yán)重?fù)p害被害人的財產(chǎn)權(quán)益，大多數(shù)被害人遭受重大的經(jīng)濟損失。因此，應(yīng)當(dāng)以王某的個人財產(chǎn)對各被害人的經(jīng)濟損失承擔(dān)退賠責(zé)任。
追繳退賠的權(quán)利順位
在追繳退賠案件中，經(jīng)常遇到犯罪分子除了刑事追繳退賠的義務(wù)外，還有其他諸多債務(wù)需要償還的問題。此時，追繳退賠與抵（質(zhì)）押優(yōu)先債權(quán)、普通債權(quán)等各種債權(quán)共存，應(yīng)該如何確定清償順位，直接關(guān)系到被害人的財產(chǎn)利益及其他債權(quán)人的合法利益。該問題爭議非常大，要準(zhǔn)確理解追繳退賠在其中的權(quán)利順位，需要從以下幾個層次來理解。
1
追繳退賠的優(yōu)先性
根據(jù)當(dāng)前司法解釋及司法實踐經(jīng)驗，抵（質(zhì)）押債權(quán)和人身損害賠償中的醫(yī)療費用優(yōu)先于刑事退賠被害人的損失，退賠被害人的損失又優(yōu)先于其他普通債權(quán)。
主要依據(jù)在于：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》。該司法解釋第9條第4款明確規(guī)定：“根據(jù)有關(guān)規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。 退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務(wù)以及罰金、沒收財產(chǎn)的執(zhí)行?！?/p>
最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條亦明確規(guī)定：“被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務(wù)；（四）罰金；（五）沒收財產(chǎn)。 債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在前款第（一）項規(guī)定的醫(yī)療費用受償后，予以支持?！?/p>
上述司法解釋直接確定人身損害賠償中的醫(yī)療費用和優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)優(yōu)先于其他民事債權(quán)，且優(yōu)先于退賠被害人損失的順位。據(jù)此，在財產(chǎn)執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任時，清償順位如下：（1）人身損害賠償中的醫(yī)療費用，債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)；（2）退賠被害人所遭受的損失；（3）其他民事債務(wù)；（4）罰金；（5）沒收財產(chǎn)。
例如，某財富有限公司涉嫌非法吸收公眾存款罪案：
公安機關(guān)查封了某財富有限公司的一系列資產(chǎn)，其中有很多資產(chǎn)是該財富有限公司向某農(nóng)村商業(yè)銀行融資時提供的抵押物，并且辦理了抵押登記。該農(nóng)村商業(yè)銀行向該財富有限公司及其關(guān)聯(lián)公司總共發(fā)放100多億元的貸款。該財富有限公司涉嫌非法吸收公眾存款罪一案被刑事立案后，公安機關(guān)查封扣押了該財富有限公司及其實際控制人相關(guān)的資產(chǎn)，其中就有該農(nóng)村商業(yè)銀行享有抵押權(quán)的諸多資產(chǎn)。那么，在抵押資產(chǎn)處置過程中，優(yōu)先償還銀行融資本息，還是優(yōu)先退賠非法吸收公眾存款罪的被害人損失？也即已經(jīng)辦理登記手續(xù)、合法有效的抵質(zhì)押權(quán)，能否優(yōu)先于被害人刑事退賠的權(quán)利？
根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，該案被害人退賠的權(quán)利優(yōu)先于其他普通債權(quán)，但次于該農(nóng)村商業(yè)銀行享有抵押權(quán)的債務(wù)。設(shè)置合法抵押的資產(chǎn)進行處置所產(chǎn)生的資金，應(yīng)優(yōu)先償還該農(nóng)村商業(yè)銀行的本息，其次用于退賠被害人的損失，最后用于償還其他普通債權(quán)。
2
權(quán)利順位的二分法
刑事追繳退賠是遞進關(guān)系的三個環(huán)節(jié)：追繳、退（發(fā)還）、賠（賠償），三個環(huán)節(jié)針對的財產(chǎn)及處置方式是有差別的。刑事追繳退賠不能理解為一個執(zhí)行措施，應(yīng)當(dāng)理解為三個措施?；\統(tǒng)地認(rèn)為刑事追繳退賠無條件地優(yōu)先于普通債權(quán)，有時并不太公允，籠統(tǒng)地認(rèn)為刑事追繳退賠無條件地劣后于人身損害賠償中的醫(yī)療費用、債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)，有時也不太公允。
從法理上看，前述司法解釋規(guī)定并不意味著追繳退賠絕對優(yōu)先于其他普通債權(quán)，也不意味著追繳退賠絕對劣后于人身損害賠償中的醫(yī)療費用、債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)。上述規(guī)定實際上僅明確“被害人所遭受的損失的刑事賠償”與其他債權(quán)的追償權(quán)利順位，以及“被害人所遭受的損失的刑事賠償”與違法所得及其收益的追繳、發(fā)還顯然有所不同。
從財產(chǎn)性質(zhì)上看，應(yīng)當(dāng)區(qū)分犯罪人的贓款贓物及其收益與犯罪人的其他合法財產(chǎn)；從執(zhí)行措施上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分犯罪人的贓款贓物及其收益的追繳、發(fā)還，與用犯罪人的其他合法財產(chǎn)賠償被害人損失。不宜認(rèn)為“追繳退賠”措施一概優(yōu)先于普通債權(quán)，也不能認(rèn)為“追繳退賠措施”只優(yōu)先于普通債權(quán)，而絕對次于人身損害賠償中的醫(yī)療糾紛和其他法定優(yōu)先債權(quán)。
我們認(rèn)為，刑事追繳退賠與其他債權(quán)的清償順位關(guān)系，應(yīng)當(dāng)作出兩種區(qū)分：
其一，贓款贓物及其收益的追繳發(fā)還給被害人，優(yōu)先于所有的債權(quán)。如果能夠確定涉案的財產(chǎn)是贓款贓物及其收益，則裁判應(yīng)當(dāng)直接確定“退還”或“發(fā)還”給被害人?！皬睦碚撋蟻碚f，‘退’的部分以贓款贓物的追繳為前提，追繳的對象是違法所得，用特定的財物發(fā)還特定的受害對象，具有明確的針對和指向，故刑事追繳優(yōu)先于其他民事債務(wù)具有一定的合理性?！?/p>
“對于應(yīng)當(dāng)退賠的被害人損失，如果刑事裁判中已經(jīng)查明犯罪分子的違法所得的財物，則該部分違法所得的財物變價款只能用于退賠被害人，這屬于物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)返還?！睂@部分資產(chǎn)，被害人享有的是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，本應(yīng)屬于被害人的財產(chǎn)或者被害人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化財產(chǎn)，只需要通過刑事追繳發(fā)還程序即可處置，與其他債權(quán)都不存在權(quán)利順位的交叉問題，追繳發(fā)還優(yōu)先于其他民事債務(wù)。
例如，被犯罪人侵占、處置的是特定物（如汽車、手表、玉石、字畫等），且特定物還在犯罪人控制下或被第三人合法取得等原因尚未滅失，則特定物是退賠的特定標(biāo)的，被害人對特定物擁有的是物權(quán)，無疑可以排除其他所有債權(quán)，包括人身損害賠償中的醫(yī)療糾紛，在追繳退賠時不應(yīng)該先將本屬于被害人的特定物變價，將變價款優(yōu)先退賠給人身損害賠償中的醫(yī)療費用，剩余款項再退賠給被害人。即便犯罪人在非法占有特定物后，以特定物向他人融資設(shè)置了抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)等法定優(yōu)先權(quán)，也需要考慮法定優(yōu)先權(quán)是否善意且合法成立，如善意且合法成立，才能優(yōu)先于特定物的退賠追繳，即便合法成立但并非善意，抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)等也不宜優(yōu)先于被害人擁有的物權(quán)。
其二，贓款贓物及其收益之外的財產(chǎn)賠償被害人的損失。在犯罪人被執(zhí)行的財產(chǎn)無法區(qū)分來自被害人的贓款贓物及其收益與其他合法財產(chǎn)，或者能夠查實系犯罪人的合法財產(chǎn)時，需要用犯罪人的這部分財產(chǎn)賠償給被害人。由于此時賠償被害人的損失本質(zhì)是民事侵權(quán)、違約的賠償義務(wù)，在性質(zhì)上為侵權(quán)之債、違約之債等民事債務(wù)，沒有物權(quán)的優(yōu)先性?！啊r’是指贓款贓物退還不足后，以被執(zhí)行人個人合法財產(chǎn)予以賠償，故理論上‘賠’的部分并不具備優(yōu)先于其他民事債務(wù)的特性，執(zhí)行標(biāo)的物應(yīng)按債權(quán)的一般原則進行分配，否則容易造成合法債權(quán)人在最后的執(zhí)行分配中因劣后受償而未分配到任何財產(chǎn)。”
因此，“退賠被害人的損失”的優(yōu)先性，僅限于對被執(zhí)行人違法所得的財物或該財物的轉(zhuǎn)化物的“退還”，而不包括“賠償”。對于被執(zhí)行人名下其他合法財產(chǎn)的處置或者被執(zhí)行人名下無法認(rèn)定贓款贓物及其收益的其他性質(zhì)不明的財產(chǎn)，刑事裁判確定的被害人可就其未獲清償?shù)膿p失部分，與其他普通債務(wù)人一并參與處置，平等清償，不享有優(yōu)先性。
這種觀點在破產(chǎn)實務(wù)中亦有所體現(xiàn)。破產(chǎn)財產(chǎn)處置時，要區(qū)分贓款贓物與企業(yè)合法財產(chǎn)，如果破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)能確定系犯罪所得或由犯罪所得轉(zhuǎn)化而成、第三人非善意取得、贓款贓物的清晰流向并能明顯剝離或區(qū)別出來，則應(yīng)認(rèn)定為贓款贓物或其轉(zhuǎn)化物，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓程序收繳發(fā)還給被害人，不納入破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)處置程序中，不產(chǎn)生刑事與破產(chǎn)程序的交叉。如果贓款贓物及其轉(zhuǎn)化物與企業(yè)合法財產(chǎn)無法區(qū)分，則應(yīng)納入破產(chǎn)程序統(tǒng)一處理，由適格的主體申報債權(quán)，所申報債權(quán)按照普通債權(quán)的順位予以清償。至于適格的申報主體，根據(jù)破產(chǎn)企業(yè)與違法犯罪的關(guān)系而定。比如，破產(chǎn)企業(yè)是非法集資企業(yè)，則以集資參與人名義申報債權(quán)；如破產(chǎn)企業(yè)沒有非法集資行為，而是非法集資犯罪贓款流入破產(chǎn)企業(yè)，則應(yīng)當(dāng)以非法集資犯罪嫌疑人、被告人名義申報（判決生效前）或執(zhí)行法院以自己名義申報債權(quán)（刑事執(zhí)行階段）。
例如，浙江某公司及其實際控制人涉嫌非法吸收公眾存款罪案：
公安機關(guān)對某公司實際控制人進行刑事立案，并未追究該公司的單位犯罪刑事責(zé)任，公安機關(guān)查封扣押了該公司及其實際控制人的大量資產(chǎn)。同時，該公司對外負(fù)有巨額債務(wù)，大量債權(quán)人向法院提起民事訴訟，要求浙江某公司償還債務(wù)，部分民事案件還在審理中，部分民事案件已經(jīng)進入執(zhí)行程序，法院對部分財產(chǎn)采取了財產(chǎn)保全或執(zhí)行措施。在浙江某公司資不抵債的情況下，債權(quán)人申請該公司進入破產(chǎn)程序。此時，作為非法吸收公眾存款罪的被害人的刑事退賠問題與破產(chǎn)程序密切相關(guān)，比較復(fù)雜，刑事退賠與涉案公司其他債權(quán)的清償順位直接決定被害人的損失能否挽回。
按照權(quán)利順位二分法，該案被害人的權(quán)利保障存在兩種可能性：第一，需要區(qū)分涉案財物是否為違法所得的財物或者其轉(zhuǎn)化物，能確定的部分直接根據(jù)刑事追贓程序，將這部分財物優(yōu)先處置，予以追繳后“退還”或“發(fā)還”給被害人，被害人退賠的權(quán)利具有優(yōu)先性。第二，對于無法區(qū)分、無法確定為違法所得的財物及其轉(zhuǎn)化物的部分財產(chǎn)，則被害人退賠的權(quán)利與普通債權(quán)平等，不享有優(yōu)先權(quán)。該權(quán)利順位二分法的觀點具有一定的合理性。
從程序上看，當(dāng)涉案財產(chǎn)既涉及破產(chǎn)問題又涉及犯罪及刑事執(zhí)行問題時，應(yīng)當(dāng)適用“先刑后民”原則，在破產(chǎn)程序中暫停對該部分財產(chǎn)的處理，等待刑事案件對該部分財產(chǎn)作出處理后，才能順利進行破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序處置的必須是違法所得及其轉(zhuǎn)化物之外的債務(wù)人浙江某公司的財產(chǎn)，而當(dāng)涉案財產(chǎn)既涉及破產(chǎn)問題又涉及犯罪及刑事執(zhí)行問題時，該部分財產(chǎn)就可能是違法犯罪所得及其轉(zhuǎn)化物，需要先經(jīng)過刑事案件處理，確定其是否為違法犯罪所得及其轉(zhuǎn)化物。
從破產(chǎn)法角度看，被害人有權(quán)向破產(chǎn)管理人取回財產(chǎn)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第38條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外?！币虼耍淌掳讣幚砗?，法院確定的違法所得及其轉(zhuǎn)化物實際上就屬于債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)發(fā)還給被害人，被害人作為該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。
從性質(zhì)上看，在非法吸收公眾存款、集資詐騙類案件中，刑事判決書確定的往往是犯罪人將款項發(fā)還被害人的義務(wù)，不足部分由被告人賠償，這實際上有兩種性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)：其一，發(fā)還的是“物權(quán)”；其二，賠償?shù)氖瞧胀▊鶛?quán)。例如，“責(zé)令被告人向被害人退還其所分得的贓款”“繼續(xù)追繳本案的違法所得，按比例發(fā)還本案被害人”“凍結(jié)的違法所得及孳息，按比例發(fā)還集資參與人，不足彌補部分，責(zé)令被告人退賠”等多種裁判，判項中確定的“發(fā)還”“賠償”是性質(zhì)不同的判項。在刑事財產(chǎn)執(zhí)行中，能確定系違法所得及其轉(zhuǎn)化的財產(chǎn)部分不屬于破產(chǎn)企業(yè)的合法財產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)需要“發(fā)還”相關(guān)財物給被害人，不能進入破產(chǎn)程序與其他普通債權(quán)共同分配相關(guān)財產(chǎn)。
追繳退賠的司法程序
1
追繳退賠的判項
追繳退賠應(yīng)該在刑事判決書的判決主文中予以明確，刑事財產(chǎn)執(zhí)行時才擁有明確的執(zhí)行依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定：“追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。”司法實踐中偶爾會出現(xiàn)刑事判決判項對于追繳退賠問題未作出判決，或者裁判的內(nèi)容不明確的情況，此時，被害人需要進一步采取救濟措施。
一種觀點認(rèn)為，被害人可以另行提起民事訴訟。例如，最高人民法院研究室法研〔2008〕104號答復(fù)中明確：“人民法院在刑事裁判中未對罪犯的違法所得作出追繳或者責(zé)令退賠的處理決定，被害人在刑事裁判生效后單獨就民事賠償問題向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/p>
另一種觀點認(rèn)為，只能通過審判監(jiān)督程序予以糾正。追繳退賠的判項如果在裁判文書的判決主文中遺漏，則法院刑事執(zhí)行時缺乏明確的執(zhí)行依據(jù)，就無法落實追繳退賠的執(zhí)行，這屬于對司法文書制作內(nèi)容要求的違反，那么刑事案件應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審判監(jiān)督程序予以糾正。“如果通過另行提起民事訴訟的程序解決，會導(dǎo)致民事裁判結(jié)果與刑事裁判結(jié)果上的沖突，不僅增加了當(dāng)事人的訴累，還浪費了有限的司法資源?！?/p>
例如，鄒某涉嫌詐騙罪案：
一審、二審認(rèn)定，鄒某以非法占有為目的，采取欺詐的手段騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。判決：被告人鄒某犯詐騙罪，判處有期徒刑11年6個月，并處罰金20萬元。但是，刑事裁判中并沒有對贓款進行處理，沒有明確責(zé)令被告人鄒某向被害人退賠的判項。廣東省高級人民法院再審認(rèn)為，原一、二審判決、裁定認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確實充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但裁判主文中沒有繼續(xù)追繳贓款或責(zé)令被告人鄒某向被害人退賠非法所得屬適用法律錯誤。再審改判：（1）維持二審裁定和一審判決對被告人鄒某的定罪量刑；（2）責(zé)令被告人鄒某于該判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向被害人許某、鐘某退賠違法所得190萬元。
我們認(rèn)為，對非法侵占、處置被害人財產(chǎn)案件之外的其他案件，刑事判決不能作出追繳退賠的判項。此時，被害人往往難以通過刑事追繳退賠的方式彌補經(jīng)濟損失，而且不能因為刑事判決中缺少追繳退賠判項而進行刑事申訴。此時，被害人如何維權(quán)救濟、挽回經(jīng)濟損失，就存在不小的爭議。
比較典型的是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件并非被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的犯罪，部分裁判不會在刑事判決中作出責(zé)令退賠的判項；部分裁判則認(rèn)定被告人退賠被害人經(jīng)濟損失；部分裁判則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追繳、沒收被害人的違法所得，上繳國庫，而不是責(zé)令退賠給被害人。
例如，天津市高級人民法院發(fā)布的《天津法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護典型案例》中的“緒某可等侵犯商業(yè)秘密罪案”案：
該案判決認(rèn)為：六被告人違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，使用掌握的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，系共同犯罪。責(zé)令被告人緒某可、張某齊、趙某春、袁某軍、靖某青、張某防共同退賠被害單位直接經(jīng)濟損失1,202,858. 16元。
又如，最高人民檢察院發(fā)布的2018年度檢察機關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)典型案例之四“廣東宋某等二人假冒注冊商標(biāo)案”：
該案中，江門市新會區(qū)法院于2018年6月15日作出刑事判決，以假冒注冊商標(biāo)罪判處被告人宋某有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金18萬元；判處被告人盧某有期徒刑1年2個月，緩刑1年2個月，并處罰金5萬元。同時判決扣押在案的假冒注冊商標(biāo)物予以沒收、銷毀，但未對宋某、盧某的違法所得判決追繳或責(zé)令退賠。江門市新會區(qū)檢察院及時提出抗訴，江門市中級人民法院于2018年11月7日作出判決，采納了檢察院的抗訴意見，增加判項，追繳宋某、盧某違法所得6.3萬元，依法予以沒收，上繳國庫。
而且，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件由于認(rèn)定犯罪成立及定罪量刑的侵權(quán)手法、量刑標(biāo)準(zhǔn)等均存在較大不同，犯罪金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與被害人損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦不同。犯罪金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額、直接經(jīng)濟損失數(shù)額、未銷售商品的貨值等。民事訴訟中被害人所遭受的損失，不僅需要參考侵權(quán)人的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、被侵權(quán)人能證明的直接經(jīng)濟損失數(shù)額、被侵權(quán)人制止侵權(quán)行為所支付的合理開支（對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用，符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用等），還包括被侵權(quán)人可以獲得的懲罰性賠償。所以，刑事案件認(rèn)定的犯罪金額往往不是被害人的損失金額。刑事裁判也就無法準(zhǔn)確認(rèn)定被害人的損失金額，無法直接判決退賠被害人的經(jīng)濟損失。即便刑事判決有退賠被害人損失的判項，該退賠金額也很可能無法彌補被害人的實際損失。
人民法院審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)涉案民事侵權(quán)行為本身涉嫌犯罪，也會以涉嫌經(jīng)濟糾紛為由，不予受理或者駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。
例如，溫州市某儀器儀表有限公司與莆田市某電子儀器有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案：
法院于2017年9月15日立案。后發(fā)現(xiàn)，2017年8月2日原告已向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)已于2017年8月21日作出立案決定書，故本案明顯存在經(jīng)濟犯罪嫌疑，應(yīng)駁回原告的起訴，移送公安機關(guān)處理。根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》等規(guī)定，法院裁定駁回起訴。
我們認(rèn)為，此類案件即便被害人通過民事訴訟維權(quán)時被不予受理或者駁回起訴，只要刑事判決中并未確定退賠的金額，或者判決退賠的金額無法彌補被害人的全部損失，被害人經(jīng)濟損失沒有得到挽回，就應(yīng)當(dāng)有權(quán)繼續(xù)提起民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)將案件當(dāng)作侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件予以審理并作出判決。
2
追繳退賠的執(zhí)行
退賠一般是在刑事裁判生效后，由第一審法院刑事執(zhí)行部門追繳罪犯的財產(chǎn)后進行統(tǒng)一分配，第一審人民法院可以委托財產(chǎn)所在地的同級人民法院執(zhí)行。在司法實踐中，追繳退賠難點多集中在人數(shù)眾多的詐騙類案件、非法集資類案件中，尤其是不同法院分開審判處理涉案財產(chǎn)的退賠處置的案件。很多非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪案件，涉及的被害人動輒幾百人、幾千人、幾萬人甚至更多，并涉及全國多個地域。此類案件審判時，往往在多地分開進行審判，涉案的資產(chǎn)也比較分散。此時，在各地法院分開審判、資產(chǎn)不足以全部清償?shù)那闆r下，眾多被害人如何才能獲得公允的退賠是比較復(fù)雜的。
例如，千木靈芝公司非法吸收公眾存款罪案：
全某、袁某(均另案處理)等人利用在湖北省成立的千木靈芝公司非法吸收公眾存款。該公司宣稱，對投資給公司的客戶，在一年半的投資期限內(nèi)，每月都有返利，總返利數(shù)額為投資總額的300%，以此高息為誘餌吸收公眾存款。
千木靈芝公司在東莞等地設(shè)分公司，并在各地設(shè)服務(wù)中心進行宣傳、組織，以吸引被害人投資。2015年9月起，被告人黃某鋒的父親黃某漢（在逃）在珠海市香洲區(qū)設(shè)立珠海千木靈芝服務(wù)中心，以上述方式非法吸收公眾存款。截至案發(fā)，珠海千木靈芝服務(wù)中心共吸引被害人投資者400余人，非法吸收公眾存款總額為人民幣1421.95萬元。珠海千木靈芝服務(wù)中心共收到總公司給予的服務(wù)費、房租補貼等返利約人民幣138萬元。被告人黃某鋒共獲取非法所得人民幣30,000元。公安機關(guān)凍結(jié)黃某鋒銀行賬戶內(nèi)19,898.17元。
該判決對應(yīng)的被害人損失了大部分投資款，但案件凍結(jié)的資金僅有19,898.17元，如果僅將這19,898.17元按照各投資人的投資比例予以退賠，顯然將嚴(yán)重?fù)p害被害人的利益。
最終，法院判決認(rèn)為：被告人黃某鋒的非法所得人民幣30,000元依法應(yīng)當(dāng)予以追繳，并且按比例返還投資人。但本案中，涉案的款項均系由千木靈芝公司直接收取。被告人黃某鋒以及珠海千木靈芝服務(wù)中心通過非法集資行為所獲的款項均系千木靈芝公司收取后，依照公司的獎勵制度或者比例直接發(fā)放到被告人黃某鋒的賬戶或者返還到珠海千木靈芝服務(wù)中心。因而，本案中追繳被告人黃某鋒的非法所得，其返還的對象應(yīng)當(dāng)是千木靈芝公司的全體被害人，而非僅限于珠海千木靈芝服務(wù)中心的被害人。對被告人黃某鋒的非法所得，待追繳后本院將依法移交審理千木靈芝公司主犯的人民法院一并處理。
經(jīng)過刑事判決追繳退賠，但被害人并未挽回?fù)p失，此時被害人能否繼續(xù)采用民事訴訟方式追償，司法實踐中存在較大爭議。影響被害人繼續(xù)民事追償?shù)挠^點主要障礙在于最高人民法院《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定:“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠……被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理?！蔽覀儍A向于認(rèn)為，如果除追繳退賠犯罪人之外，還有其他責(zé)任主體的自然人或者單位，則追繳退賠與民事追償可以并用。
在合同詐騙、職務(wù)侵占、挪用資金等案件中，法院判決被告人合同詐騙罪等罪名成立，判令被告人退賠被害人的經(jīng)濟損失。但是，被告人沒有退賠時，如果存在保證人、擔(dān)保人，則被害人可以起訴合同的保證人、擔(dān)保人等其他非同案人進行民事追償。
賴建東律師
宋氏律師事務(wù)所合伙人、重大刑事部部長
一直專注于刑事案件的辯護與研究。
代表作：《全流程辯護》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實務(wù)》、《刑事風(fēng)險防范》、《如何應(yīng)對刑事危機》等。
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