關(guān)鍵詞：
開設(shè)賭場；會員賬號；參賭人數(shù)
裁判規(guī)則：
賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果存在賬號數(shù)量與實際參賭人數(shù)不符的情形，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。
案情簡介
01
2018年1月18日，吳某某通過微信推廣，下載安裝“九道麻將”APP，注冊成為了推銷商，并從推廣人處獲知其可以通過自己的推廣號介紹他人注冊，就可以獲得他人充值金額40%的返利。吳某某遂開始將該APP推薦給包括被告人吳某某在內(nèi)的微信好友，引導(dǎo)他們用自己的推廣號注冊，組建了麻將群，實施賭博活動，并在群內(nèi)以發(fā)微信紅包的方式支付賭資。
02
2018年1月28日開始，吳某某通過網(wǎng)購微信號或者購買手機號碼注冊微信號的方式獲得大量的微信賬號，另組了名為“中轉(zhuǎn)站”的群，對群內(nèi)人員以“實名制+擔(dān)保人”的方式進行登記，并在群內(nèi)發(fā)布了群規(guī)，對群進行管理，并按賭客賭博數(shù)額大小，又分別建立了多個臨時賭博群，將該些群名片發(fā)至“中轉(zhuǎn)站”，“中轉(zhuǎn)站”中的賭客根據(jù)自身喜好進入臨時群進行賭博。
03
截止2019年3月15日，通過被告人吳某某“九道麻將”APP推廣號注冊的人數(shù)達(dá)313人。被告人吳某某等人使用數(shù)個微信號管理麻將群，建立“中轉(zhuǎn)站”和各臨時賭博群，各群中的人數(shù)達(dá)108至144人不等，且在該些群中參與賭博并以發(fā)紅包方式支付賭資2次以上的賭客微信號超過140個。截止案發(fā)，被告人吳某某抽頭漁利7000余元。
04
公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人吳某某以非法牟利為目的，開設(shè)賭場，組織參賭人員達(dá)120余人，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪追究刑事責(zé)任。
05
被告人吳某某的辯護人提出，公訴機關(guān)指控被告人吳某某組織參賭人員達(dá)120余人，屬于情節(jié)嚴(yán)重，因指控的人數(shù)是以參賭微信號的個數(shù)作為計算標(biāo)準(zhǔn)，實際上存在一人使用多個微信號的情況，故不能以此認(rèn)定。
06
法院認(rèn)為，賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)，辯護人提交的二位證人實際使用他人微信賬號參與賭博，在認(rèn)定人數(shù)中應(yīng)予扣除。
規(guī)則分析
網(wǎng)絡(luò)賭場與現(xiàn)實賭場存在共通性，同時又具有自身的獨特屬性，這些屬性使網(wǎng)絡(luò)賭場在信息時代占據(jù)了優(yōu)勢。但是這也給開設(shè)賭場行為的界定以及何種情況屬于開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重的界定帶來全新的挑戰(zhàn)。針對開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重的具體認(rèn)定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）主要規(guī)定了“漁利數(shù)額”“賭資數(shù)額”“參賭人數(shù)”“違法所得”四種主要量化標(biāo)準(zhǔn)[1]，這四項量化標(biāo)準(zhǔn)直接影響網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的社會危害性評價，進而影響法官定罪量刑幅度。
其中，“參賭人數(shù)”作為判斷網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪中社會危害性大小的重要指標(biāo)，是開設(shè)賭場罪中，對犯罪嫌疑人是否適用情節(jié)嚴(yán)重的加重法定刑的主要參考因素。根據(jù)《意見》第一條的規(guī)定：參賭人數(shù)累計達(dá)到120人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款即開設(shè)賭場罪規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件中，由于網(wǎng)絡(luò)身份的虛擬性，導(dǎo)致了在實務(wù)中可能出現(xiàn)一人使用多個賬號或者僵尸賬號的情況。賭博代理為了提升自己代理的權(quán)限等級，或者為了增加本人提成的比例，會讓現(xiàn)實中的朋友來注冊賬號或者自己通過特殊渠道購買非實名制賬號，但實際上并沒有真實的投注，更沒有實際參與線上賭博，賬號受代理控制，屬于多個賬號供一人使用的情形；或者是賭博代理在網(wǎng)上發(fā)展會員，通過打廣告的方式將相關(guān)賭博網(wǎng)站鏈接轉(zhuǎn)發(fā)，網(wǎng)友注冊網(wǎng)站賬戶，但并沒有進行任何的投注以及后續(xù)在網(wǎng)站上參與賭博的行為，則屬于僵尸賬號。以上及類似的情形，法院在審判過程中如果僅僅將賭博網(wǎng)站中會員賬號數(shù)量機械累計，計算參賭人數(shù)，可能會使真實參賭人數(shù)無法體現(xiàn)，影響法院定罪量刑，從而導(dǎo)致加重被告刑罰，產(chǎn)生罪責(zé)刑不相適應(yīng)的法律后果。
根據(jù)《意見》第三條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)認(rèn)定的規(guī)定：如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。此條文明確了應(yīng)當(dāng)以實際參與人數(shù)確定參賭人數(shù)的裁判規(guī)則，在多個賬號一人使用以及存在僵尸賬號等網(wǎng)站數(shù)據(jù)顯示參賭人數(shù)多于實際參賭人數(shù)的情況下，應(yīng)當(dāng)對相應(yīng)多余人數(shù)予以減免。對于犯罪嫌疑人而言，如果存在參賭賬戶數(shù)量高于實際參賭人的情況，此條規(guī)定可以在司法裁判過程中進一步減少參賭人數(shù)的認(rèn)定，甚至可能將參賭人數(shù)減少至不滿足開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重的量刑區(qū)間，達(dá)到從輕處罰的法律效果。
綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件中，賭博網(wǎng)站會員賬號數(shù)量認(rèn)定是法院審判中認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重與否以及準(zhǔn)確定罪量刑的重要依據(jù)，《意見》第三條的相關(guān)規(guī)定明確了以實際賭博人數(shù)確定參賭人數(shù)，是辦案機關(guān)在辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件中以事實為依據(jù)的具體表現(xiàn)，對法院準(zhǔn)確定罪量刑，犯罪嫌疑人得到公平公正的裁判結(jié)果具有重要意義。
辯護攻略
對于該條裁判規(guī)則，實務(wù)中可能出現(xiàn)兩種情況：1.在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件辦理中查實存在一人使用多個賬號以及僅僅開通賬號而未使用賬號進行賭博的僵尸賬號；2.由于網(wǎng)絡(luò)賬號的虛擬性，無法查實參賭人員真實身份，導(dǎo)致參賭人數(shù)存疑。此種情況很可能導(dǎo)致定罪量刑時以言詞證據(jù)為主，電子證據(jù)相佐證的證據(jù)特點[2]。
針對第一種情況，辯護人在辯護過程中應(yīng)當(dāng)積極搜集相關(guān)賬號在注冊后但未實際參與賭博的事實，以及一名賭客使用多個非實名賬號實際參與賭博的事實作為證據(jù)，使法院對參賭人數(shù)的認(rèn)定予以相應(yīng)減免，以降低犯罪嫌疑人量刑幅度；針對第二種情況，辯護人應(yīng)當(dāng)從公訴機關(guān)提交的關(guān)于參賭人數(shù)賬號的證據(jù)入手，通過對電子賬號數(shù)據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性細(xì)致分析，將無法查實相關(guān)賬號是否為參賭賬號的事實積極與檢察機關(guān)以及承辦法官溝通，堅持存疑時有利于被告人原則，爭取做到公訴機關(guān)將相關(guān)賬號數(shù)量不納入“參賭人數(shù)”量刑建議或者法院在定罪量刑時將相關(guān)賬號從參賭人數(shù)中予以減免，從而取得良好的辯護效果。
相關(guān)法律規(guī)定
《中華人民共和國刑法》
第三百零三條【賭博罪】以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
【開設(shè)賭場罪】開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
一、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為:
（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；
（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；
（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；
（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。
實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”:
（一）抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到3萬元以上的；
（二）賭資數(shù)額累計達(dá)到30萬元以上的；
（三）參賭人數(shù)累計達(dá)到120人以上的；
（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；
（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；
（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的；
（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；
（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認(rèn)定
賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。
對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。向該銀行賬戶轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶數(shù)量可以認(rèn)定為參賭人數(shù)。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。
有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。
法院判決
以下為浙江省嵊泗縣人民法院在判決書中發(fā)表的意見：
關(guān)于辯護人提出公訴機關(guān)指控被告人吳某某組織參賭人員達(dá)120余人，屬于情節(jié)嚴(yán)重，該指控人數(shù)實際是以使用的微信號作為計算標(biāo)準(zhǔn)，因存在一人使用多個微信號的情況，故不能以此認(rèn)定的辯護意見。經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部〈關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見〉》規(guī)定，賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)，故辯護人提交的二位證人實際使用他人微信賬號參與賭博，在認(rèn)定人數(shù)中本院應(yīng)予扣除。
案例來源
《吳某某、吳某、朱某某開設(shè)賭場罪一審刑事判決書》(2019)浙0922刑初29號
類似案例
在檢索類案過程中，筆者發(fā)現(xiàn)的類似案例，供讀者參考：
《黃某某、黃某開設(shè)賭場一審刑事判決書》(2017)閩0583刑初1526號
被告人黃某一主張實際參賭人數(shù)二十幾人，被告人黃某二主張實際參賭人數(shù)三十人左右，被告人黃某三主張實際參賭人數(shù)三十幾人，被告人徐某主張實際參賭人數(shù)十幾人；被告人許某主張實際參賭人數(shù)二十幾人，被告人黃某主張實際參賭人數(shù)二三十人，因案件在偵查過程中，南安市公安局向深圳市財付通支付科技有限公司調(diào)取了涉案人員所使用的微信賬號交易紀(jì)錄，并出具了呈請補充偵查報告書，稱因技術(shù)手段限制，微信群無ID賬號，向深圳市財付通支付科技有限公司調(diào)取的涉案所使用的微信賬號，只能針對涉案人員所使用的微信賬號有發(fā)生資金往來的所有交易記錄，無法界定參賭部分、獲取每日參與微信賭博人數(shù)及金額。按照存疑時有利于被告人的原則，本院認(rèn)為本案只能憑借各被告人的供述來確定實際參賭人數(shù)，綜合六被告人的供述，本院認(rèn)為實際參賭人數(shù)應(yīng)認(rèn)定為三十人左右為宜。
（我國并不是判例法國家，本文引述的并非指導(dǎo)性案例，對同類案件的審理和裁判并無約束力，同時，司法實踐中每個案例的細(xì)節(jié)千差萬別，不可將本文觀點直接援引，本文的提出旨在為讀者提供不同的研究角度，并不意味著筆者對本文案例裁判觀點的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案例時，對該裁判規(guī)則必然援引或參照）
注釋及引用：
[1] 于志剛：《網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的規(guī)律分析與制裁思路》，載《法學(xué)》2015年第3期。
[2] 鄭蟬，石學(xué)成：《網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場案件辦理難點及處理建議》，載《中國檢察官》2023年第18期。
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