中紀(jì)委指定貪污千萬(wàn)與受賄并罰獲最低刑——兼談女性主義法學(xué)理論在刑事辯護(hù)中的運(yùn)用
本文作者：馬慧雯
法的作用，除規(guī)范與強(qiáng)制外，還承擔(dān)指引與教化作用，形塑個(gè)體觀念。但法的局限性也決定理論的研究、發(fā)展與適用試圖力求法的周延，以適應(yīng)和調(diào)整不斷變化的社會(huì)關(guān)系。
據(jù)此，基于女性生存現(xiàn)狀，女性主義進(jìn)入法學(xué)界，尋找解決女性需求的法學(xué)理論，研究并促進(jìn)能夠?qū)⒗碚摼唧w化的法律條文，尋求對(duì)女性實(shí)質(zhì)平等的必要的法律改革。
在刑事辯護(hù)中，如何運(yùn)用女性主義法學(xué)理論破解指控邏輯，爭(zhēng)取到最低刑？本文將結(jié)合我辦理的一起案件，來(lái)聊聊女性主義、女性主義法學(xué)與刑事辯護(hù)。
案情簡(jiǎn)介
本案為國(guó)家監(jiān)委（中紀(jì)委）指定調(diào)查、最高人民法院指定管轄案件，牽涉廣，背景深。公訴機(jī)關(guān)在審查起訴階段未出具量刑建議，未組織簽署《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)》。
被告人A某，女，某國(guó)企全資子公司業(yè)務(wù)部副經(jīng)理兼設(shè)計(jì)總監(jiān)，曾被授予“全國(guó)五一巾幗標(biāo)兵”稱(chēng)號(hào)。公訴機(jī)關(guān)指控其涉嫌犯：
1.貪污罪。在參與代表中國(guó)政府組織參加的某國(guó)際項(xiàng)目中，被告人A某伙同B某、C某、D某（均另案處理，均為男性），通過(guò)采取虛增、虛報(bào)因疫情產(chǎn)生的延期服務(wù)費(fèi)用等方式，騙取財(cái)政資金共計(jì)人民幣1466.0104萬(wàn)元；
2.受賄罪。被告人A某利用職務(wù)上的便利，接受D某、E某、F某、G某等單位和個(gè)人的請(qǐng)托，為其謀取利益，單獨(dú)或伙同他人收受上述單位及個(gè)人給予的財(cái)物共計(jì)51.8928萬(wàn)元。
一審法院判決：
被告人A某犯貪污罪，判處有期徒刑五年（法定刑從十年以上降檔至三到十年，并接近最低刑）；
被告人A某犯受賄罪，判處有期徒刑三年（量刑幅度內(nèi)最低刑，起刑點(diǎn)二十萬(wàn)元）；
數(shù)罪并罰決定執(zhí)行六年六個(gè)月。
上訴期內(nèi)被告人未上訴，判決生效。最后一次會(huì)見(jiàn)臨走時(shí)，她哭著向我鞠了兩個(gè)90度的躬說(shuō)，謝謝你馬律師。
辯護(hù)思路
在與A某家屬洽談委托時(shí)我便明確告知，基于目前的司法實(shí)踐，針對(duì)此類(lèi)案件的指控往往牽涉多方考量，一方面增加了當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，另一方面也為辯護(hù)人積極開(kāi)展有效辯護(hù)增添了不小的難度。正因如此，實(shí)踐中對(duì)此類(lèi)案件辯護(hù)意見(jiàn)的采納，多較少聚焦于定罪與否，而是更大程度體現(xiàn)在量刑的影響。
經(jīng)過(guò)閱卷、會(huì)見(jiàn)，A某對(duì)指控事實(shí)不持異議，但對(duì)她在相關(guān)指控中的地位、作用及犯罪動(dòng)機(jī)頗有意見(jiàn)。因前任領(lǐng)導(dǎo)的不公平對(duì)待，她曾一度自我否定，新任領(lǐng)導(dǎo)C某上任后對(duì)她的認(rèn)可和重用，讓她感受到自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，因而在完成C某指派的任務(wù)時(shí)便更為認(rèn)真，不敢違抗。
在本案中，A某受C某的指派，并按照C某的要求，制作了騙取資金的相關(guān)材料。涉案資金騙取完畢后，C某雖將一半資金留存于A某股票賬戶(hù)，但該賬戶(hù)的實(shí)際控制人卻是C某。A某自述，她從不認(rèn)為這筆錢(qián)屬于自己，因而不敢也從未直接支配過(guò)該筆資金，如果C某試圖要回，她也不敢拒絕。因此，從犯意提起、參與深度、涉案資金實(shí)際控制等多角度上看，A某在貪污犯罪指控的涉案行為中僅為次要、輔助作用。
在單位上下級(jí)共同實(shí)施犯罪的情況下，對(duì)下級(jí)人員的歸責(zé)可能會(huì)因?yàn)槁毤?jí)、職務(wù)而適當(dāng)從寬甚至豁免。
在最高人民法院印發(fā)的法〔2001〕8號(hào)《全國(guó)法院金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中，針對(duì)直接責(zé)任人員的規(guī)定或可為論證A某在本案中應(yīng)定性為從犯作為參考。“在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任”。
雖然在職務(wù)犯罪中并無(wú)類(lèi)似規(guī)定，但該規(guī)定對(duì)于基于職級(jí)關(guān)系形成共同犯罪的追責(zé)問(wèn)題具有一定的參考意義和指導(dǎo)價(jià)值。
在受賄犯罪指控中，D某曾與C某存在多起行受賄往來(lái)，D某是在C某的要求下拿給A某20萬(wàn)元。且D某的證言明確表示，C某要求D某“給錢(qián)的事情只與C某對(duì)接”。據(jù)此我提出，“權(quán)錢(qián)交易”的合意僅存在于C某與D某之間，該筆款項(xiàng)應(yīng)為C某對(duì)自己受賄款項(xiàng)的處分行為，是對(duì)受賄所得的再分配，本質(zhì)上仍是C某利用職務(wù)之便收取的受賄款項(xiàng)，據(jù)此指控A某為受賄人，不符合賄賂犯罪特有的對(duì)合性特征。
從本案的判決結(jié)果來(lái)看，我的上述辯護(hù)觀點(diǎn)在很大程度上得以采納，但僅此并不足以論證案件中存在的問(wèn)題。個(gè)案的裁判應(yīng)當(dāng)達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，據(jù)此，我決定結(jié)合女性主義法學(xué)理論分析A某實(shí)施犯罪的犯罪動(dòng)機(jī)及內(nèi)在權(quán)力邏輯。
將女性主義法學(xué)理論引入辯護(hù)觀點(diǎn)
法律問(wèn)題不能脫離人文社會(huì)。在具體案件的責(zé)任分析中，對(duì)行為人的地位、作用及犯罪動(dòng)機(jī)亦不可忽略現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。美國(guó)法官波斯納曾在書(shū)中寫(xiě)道，如對(duì)法律之外的世界知之甚少，對(duì)案件的判罰則不能很好地理解和適應(yīng)時(shí)代的變化。在本案中，如需認(rèn)定A某是從犯，則對(duì)其“僅起到次要作用”的論證，不僅要分析其如何參與涉案行為，還需要分析背后的行為邏輯，知其所以然。
因此，依據(jù)女性主義法學(xué)理論，我提出，A某的行為兼具受職場(chǎng)權(quán)力壓制與性別權(quán)力壓制的雙重性質(zhì)。
職場(chǎng)權(quán)力壓制在本案中的展現(xiàn)，類(lèi)屬于現(xiàn)代社會(huì)學(xué)理論“通過(guò)決策提出要求施壓”的類(lèi)型。根據(jù)傅柯式的權(quán)力觀點(diǎn)，權(quán)力的運(yùn)作不只是單向的壓制，更有生產(chǎn)創(chuàng)造的面向（productive and generative power），可以生產(chǎn)被宰制者的自動(dòng)同意與服從（Cooper，1994）。在本案中，套取資金的犯意提起、商議套取方式及資金分配，A某均未參與，且在后續(xù)C某要求A某與D某對(duì)賬一事上消極逃避。然而，A某因C某的關(guān)照而心生感恩，又因職級(jí)位階聽(tīng)從其安排，客觀上完成了C某要求她完成的資金套取行為。這是典型的職場(chǎng)權(quán)力壓制下的行為展現(xiàn)。
性別權(quán)力壓制，依據(jù)麥金農(nóng)的宰制論，在性別不平等的社會(huì)中，意愿是可疑的概念，自愿選擇可能是強(qiáng)迫的結(jié)果，因在男性宰制的條件下，自主的意愿雖非完全不可能，但至少也是困難的。性別的社會(huì)化解釋了性別的社會(huì)建構(gòu)本質(zhì)及內(nèi)在的權(quán)力結(jié)構(gòu)和等級(jí)體系，性別勞動(dòng)概念也隨之應(yīng)運(yùn)而生?！耙徊糠稚鐣?huì)性別天然的期待及要求他人為自己提供性別勞動(dòng)，也存在強(qiáng)制迫使他人提供的現(xiàn)象，這一群體多數(shù)為生理男性，尤其是這些性別身份與其他權(quán)力結(jié)合的時(shí)候?！盵1]為他人制造性別勞動(dòng)發(fā)生在各類(lèi)社會(huì)關(guān)系中，由于性別勞動(dòng)需要以他人的意愿為中心并壓抑對(duì)自我的關(guān)注，性別勞動(dòng)的提供與獲取往往呈現(xiàn)出某種權(quán)力和地位的等級(jí)關(guān)系。在本案中，C某的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威夾雜性別、年齡優(yōu)勢(shì)，對(duì)A某形成了基于社會(huì)性別產(chǎn)生的權(quán)力壓制。A某在與C某的關(guān)系中處于提供性別勞動(dòng)的社會(huì)性別，是社會(huì)性別中的“女性角色”，從而對(duì)社會(huì)性別為“男性”的C某很難違抗。
基于上述雙重權(quán)力壓制的大前提，下位者A某不存在與上位者C某商討的空間。因此，從心理認(rèn)同、身份屬性等多角度上看，A某在貪污犯罪指控的涉案行為中僅為次要、輔助作用。
據(jù)此，我與她共同確定了“部分無(wú)罪、整體罪輕”的辯護(hù)思路，力求達(dá)到整體最低刑的辯護(hù)目標(biāo)。
庭審內(nèi)外
審查起訴階段，經(jīng)過(guò)提交書(shū)面意見(jiàn)以及當(dāng)面溝通，公訴人依然未出具量刑建議，拒絕對(duì)A某適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。案件訴至法院后，我與主審法官多次溝通，表達(dá)上述意見(jiàn)，幸運(yùn)的是，她沒(méi)有以時(shí)間緊張或部分意見(jiàn)與案件無(wú)關(guān)而拒絕溝通，而是認(rèn)真聽(tīng)取，表達(dá)理解。開(kāi)庭宣判后，法官主動(dòng)對(duì)我說(shuō)，A某其實(shí)就是個(gè)工具人的角色，即便沒(méi)有A某，也會(huì)有X某、Y某、Z某，我們給出的刑期已經(jīng)是最低。
表達(dá)感謝后我沒(méi)有再多說(shuō)，我想，我們之間可能存在著此時(shí)無(wú)聲勝有聲的默契。她能看清A某的現(xiàn)實(shí)處境，并結(jié)合常情、常理作出公正的判決，在判決終身責(zé)任制這柄達(dá)摩克利斯之劍下，這一定是深思熟慮的結(jié)果。這不是一種幸運(yùn)，我愿稱(chēng)之為“智者思其所言”的具象化。本案中的女性主義視角，是主審法官結(jié)合了父權(quán)制社會(huì)、職場(chǎng)權(quán)力壓迫及社會(huì)性別壓迫三重關(guān)系而展開(kāi)，是站在客體的角度看待客體，真正抓住了社會(huì)關(guān)系的隱性規(guī)律，維護(hù)公平正義的一次實(shí)踐。
而與此形成對(duì)比的是，在本案結(jié)果懸而未決的階段，審判長(zhǎng)對(duì)庭審的把控卻讓我不能放松：嚴(yán)重簡(jiǎn)化庭審流程，在主持法庭調(diào)查時(shí)打斷并終止律師對(duì)被告人的詢(xún)問(wèn)，稱(chēng)相關(guān)問(wèn)題是會(huì)見(jiàn)流程不是庭審流程，在律師告知要將事實(shí)通過(guò)詢(xún)問(wèn)還原給法庭后依然勒令終止；在法庭辯論階段，打斷正發(fā)表意見(jiàn)的律師并否認(rèn)律師的觀點(diǎn)；不聽(tīng)取對(duì)行為邏輯及動(dòng)機(jī)的分析，不考慮無(wú)法排除的合理懷疑，只在意被告人已經(jīng)認(rèn)罪，庭審應(yīng)當(dāng)“盡快結(jié)束”。
傳統(tǒng)刑法學(xué)理論認(rèn)為，刑罰的目的是預(yù)防犯罪。針對(duì)個(gè)案的量刑則更重視特殊預(yù)防，對(duì)行為人不僅需要通過(guò)懲罰防止其再犯，還需輔之以教育，預(yù)防其重新犯罪。這就要求裁判人員對(duì)案情充分了解，清楚行為人實(shí)施犯罪是為了追求什么非法利益或滿(mǎn)足什么非分的需要，明白行為人的作案動(dòng)機(jī)，再在此基礎(chǔ)上公正判決。而在本案中，審判長(zhǎng)對(duì)A某的行為動(dòng)機(jī)置若罔聞，但事實(shí)上，其客觀上對(duì)貪污款項(xiàng)的獲得并非A某幫助C某貪污的本意，而在此過(guò)程中不能甚至不敢反抗的內(nèi)心起因，才是對(duì)其量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的重點(diǎn)。
如此作為，既不能夠體現(xiàn)裁判人員對(duì)律師及當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重，也與當(dāng)下倡導(dǎo)的以庭審為中心的要求相去甚遠(yuǎn)。公正判決的前提，是對(duì)人性和社會(huì)有深層次的認(rèn)知與理解，一味地否認(rèn)與不接受只會(huì)固步自封。
女性主義法學(xué)在我國(guó)尚未形成完整的理論體系
女性主義法學(xué)，因其字面含義而被天然地界定為“與女性相關(guān)的”法律問(wèn)題研究，如針對(duì)婦女的暴力、性別歧視，并由此引發(fā)的性侵類(lèi)案件、家庭暴力案件、同工不同酬、婚姻財(cái)產(chǎn)分配等諸多問(wèn)題的研究。不可否認(rèn)，誕生之初的女性主義法學(xué)著眼于女性權(quán)益的保護(hù)與生發(fā)，據(jù)此延伸諸多法學(xué)流派，如自由女性主義法學(xué)、激進(jìn)女性主義法學(xué)、后現(xiàn)代女性主義法學(xué)、社會(huì)主義女性主義法學(xué)等。上世紀(jì)六十年代世界范圍內(nèi)爆發(fā)的解放運(yùn)動(dòng)，讓女性主義登上西方政治舞臺(tái)，維護(hù)女性合法權(quán)益、提升女性社會(huì)地位、提高女性的政治能見(jiàn)度，是女性主義漸次遞進(jìn)的發(fā)展目標(biāo)。女性主義法學(xué)理論概念隨之誕生、發(fā)展至今。
繼1995年北京世婦會(huì)后，中國(guó)女性主義法學(xué)的研究進(jìn)入了新時(shí)代，相關(guān)中心與項(xiàng)目開(kāi)始在各大高校、研究所出現(xiàn)，對(duì)法律與性別相關(guān)的主題研究也開(kāi)始成為相對(duì)獨(dú)立的研究領(lǐng)域，一些西方學(xué)者的著作或文章也被翻譯引進(jìn)。然而論及女性主義法學(xué)的沿革與發(fā)展，作為法學(xué)專(zhuān)業(yè)項(xiàng)下的分支，在我國(guó)尚未形成真正的理論架構(gòu)，國(guó)外的理論體系無(wú)法完全適用于我國(guó)的司法現(xiàn)狀及本土國(guó)情。
然而時(shí)至今日，西方社會(huì)的女性也并未真正在法律層面獲得平等與自由。以美、日為例，對(duì)女性墮胎的限制、婚后隨夫姓、同工不同酬、性侵案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等，至今依然是女性主義法學(xué)家致力于改善的女性權(quán)益問(wèn)題。遠(yuǎn)在歐羅巴的“革命老區(qū)”法國(guó)，將墮胎權(quán)納入憲法修正案，甚至是2024年的事。
而前述問(wèn)題，在我國(guó)仿佛已通過(guò)立法得以解決，由此，也導(dǎo)致我國(guó)形成了與西方各國(guó)不同的、具有中國(guó)特色的男女平等模式。將男女平等寫(xiě)入憲法，總體意義是積極的，但也讓部分非平權(quán)者鉆了法律的空子——以形式論證實(shí)質(zhì)，認(rèn)為立法上平等就是真正的平等，對(duì)現(xiàn)實(shí)的不平等視而不見(jiàn)、聽(tīng)而不聞，甚至反唇相譏女性不知足。
“以后現(xiàn)代視角來(lái)看，無(wú)論是通過(guò)法律規(guī)制個(gè)人還是解放個(gè)人，法律并非僅僅作用于個(gè)人。反而，我們對(duì)個(gè)人、身份和人類(lèi)經(jīng)歷這些概念的理解受限于包括法律在內(nèi)的語(yǔ)言和制度，法律因此扮演了產(chǎn)生、塑造性別的角色?！?/strong>[2]正因如此，共性的問(wèn)題依然存在，即法律的男性視角從未阻斷對(duì)女性權(quán)益的不平等對(duì)待，只是幻化為更強(qiáng)烈的觀念與習(xí)俗致力其中。近年來(lái)離婚冷靜期對(duì)離婚自由的限制、三胎政策對(duì)生育權(quán)的鉗制，甚至最新出臺(tái)的《民法典》婚姻家庭編司法解釋?zhuān)ǘ?duì)婚內(nèi)房產(chǎn)分配的限制，何嘗不是封建壓迫加之于女性的反攻倒算。本應(yīng)始終貫徹踐行的基本國(guó)策，被市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展卷入時(shí)代洪流，愈發(fā)無(wú)法抗衡舊的習(xí)俗與文化觀念，催生封建糟粕思想的復(fù)辟，遑論真正的男女平權(quán)。
結(jié)合本文案件，女性主義法學(xué)理論與犯罪動(dòng)機(jī)的分析為什么會(huì)被抗拒？
本文案件中，對(duì)基于女性主義法學(xué)理論所提出的犯罪動(dòng)機(jī)的剖析予以抗拒、回避，是固有理論思維架構(gòu)遭受沖擊時(shí)的傲慢和無(wú)視，而這反過(guò)來(lái)又造成了對(duì)影響定罪量刑重要情節(jié)的忽視，從而不僅不尊重辯護(hù)人、被告人作為訴訟參與人的訴訟權(quán)利，也在實(shí)體審判上出現(xiàn)了不應(yīng)有“盲區(qū)”。
陳興良教授有言，刑法理論的研究不能止步于蒼白膚淺的注釋和閉門(mén)造車(chē)的文字游戲，應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域和人類(lèi)行為有著深刻的理解。
從結(jié)構(gòu)語(yǔ)言學(xué)上來(lái)說(shuō)，一切有形無(wú)形的社會(huì)規(guī)范構(gòu)成了集體無(wú)意識(shí)，其在規(guī)范上的面孔是法律，在政治上的面孔是父權(quán)，在文化上的面孔是習(xí)俗。正是這些面孔的存在，讓部分群體身坐權(quán)力之上，生成了恃法而傲、恃正義而不仁的傲慢，無(wú)視權(quán)力關(guān)系壓迫之下的暗涌。
雅克·拉康亦有言，我在我不思之處。人類(lèi)在認(rèn)知世界之前已先進(jìn)入世界，同理，人在認(rèn)知性別之前已先進(jìn)入性別。這也是我們?yōu)槭裁匆摮鏊季S的逆流，看懂暗涌，并借此反制約、反壓迫、反抗外在異己的力量。
天地不仁以萬(wàn)物為芻狗，“父”的壓迫也不只針對(duì)女性。女性主義是開(kāi)啟個(gè)體認(rèn)知世界與超我的新鑰匙，任何一個(gè)人都不應(yīng)該拒絕被啟蒙。
注釋?zhuān)?/strong>
[1]《“李易峰嫖娼”引發(fā)的法律與人性上的思考》，馬慧雯，2022年，馬玩皮會(huì)員中心；
[2]《后現(xiàn)代女性主義法學(xué)：偶然與語(yǔ)境化的主題》，勞拉·羅森百瑞，美國(guó)佛羅里達(dá)大學(xué)弗雷迪克·G.萊文法學(xué)院院長(zhǎng)、梅彼與萊文法學(xué)院講席教授。
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