來源 | 刑事法判解
導 讀
我國刑法第 264 條和第 266 條分別采用簡單罪狀的方式 對 盜竊罪和詐騙罪 作出規(guī)定，這就為兩罪的構(gòu)成要件解釋提供了廣闊的空間。由是， 理論和實踐都 圍繞 盜竊罪和詐騙罪 的 構(gòu)造 形成了 諸多方案。無論是理論上還是實踐中，盜竊罪和詐騙罪系對立關(guān)系都是主流觀點，而與此相對， 盜竊罪和詐騙罪可能產(chǎn)生競合的主張雖為少數(shù)說，但亦有成為有力說之勢頭。本期案選欄目選取陳興良、張明楷、車浩、付立慶等學者關(guān)于盜竊罪和詐騙罪關(guān)系的論述，供讀者參考。
目 次
一、盜竊罪和詐騙罪系對立關(guān)系
（一）主流方案的論證
（二）以“被害人同意”為視角的論證
二、盜竊罪和詐騙罪系競合關(guān)系
（一）著眼于“不同行為對象”的論證
（二）基于“處分意識不要說”的論證
（三）從“被害人同意之效力”展開的論證
（四）立法論層面的論證
PART01
盜竊罪和詐騙罪系對立關(guān)系??????????
1.
主流方案的論證??
詐騙罪的構(gòu)成要件行為是欺騙，盜竊罪的構(gòu)成要件行為是竊取，從文字上來看，詐騙罪與盜竊罪之間的區(qū)分似乎是明顯的。然而，在司法實踐中，詐騙罪與盜竊罪在某些案件中會發(fā)生混淆，如何正確區(qū)分就成為一個較復雜的問題。從刑法教義學上考察，詐騙罪是交付型的財產(chǎn)犯罪，而盜竊罪是取得型的財產(chǎn)犯罪。因此，非法占有他人財物，是采用欺騙方法，使他人產(chǎn)生認識錯誤從而交付財物，還是在他人不知情的情況下，違反他人意志取得他人財物，就成為詐騙罪與盜竊罪之間區(qū)分的關(guān)鍵。在某些情況下，從形式上來看，是行為人主動交付財物，但行人并沒有處分財物的意識，對此究竟是認定為詐騙罪還是盜竊罪，這是爭論的焦點問題。對此，在刑法教義學中存在處分意識必要說與處分意識不要說之爭。處分意識必要說認為，詐騙罪的處分行必須具有處分意識，如果缺乏處分意識，即使在客觀上實施了交付行為，也不能認定為詐騙罪，而應當以盜竊罪論處。而處分意識不要說則認為，無論是否具有處分意識，只要在客觀上實施了交付行為，就應當認定為詐騙罪而不構(gòu)成盜竊罪。在以上兩種觀點中，我國司法實踐采用處分意識必要說，以此區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。
（陳興良：《規(guī)范刑法學》（第五版），中國人民大學出版社2023年版）
詐騙罪與盜竊罪是對立關(guān)系，關(guān)鍵在于行為人是否實施了使他人陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的欺騙行為，以及被害人是否基于認識錯誤處分財產(chǎn)。不能根據(jù)所謂主要作用區(qū)分詐騙罪與盜竊罪，換言之，不能認為，詐騙起主要作用的就構(gòu)成詐騙罪，盜竊起主要作用的就是盜竊罪。也不能以所謂主行為與從行為的區(qū)分、前行為與后行為的關(guān)聯(lián)等為標準區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。
在行為人已經(jīng)取得財產(chǎn)的情況下，二者的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)。如果不存在被害人處分財產(chǎn)的事實，則不可能成立詐騙罪。
（張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021年版）
盜竊罪與詐騙罪處于相互排斥的關(guān)系，二者屬于不同的不法類型。從詐騙罪自我損害型犯罪的特質(zhì)出發(fā)，個案中區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵因素是，是否存在被害人的財產(chǎn)處分行為。對此，要結(jié)合財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性這三個要件進行判斷。當被害人有意識且自愿地通過自己的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產(chǎn)的減損時，就應當認定其進行了財產(chǎn)處分，行為人構(gòu)成詐騙罪。反之，則應當認定行為人構(gòu)成盜竊罪。這一判斷標準不僅應當適用在涉及有體財物的場合，也應當被貫徹于涉及無體財產(chǎn)性利益的案件中。
（王鋼：《盜竊和詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開》，載《政治與法律》2015年第4期）
2.
以“被害人同意”為視角的論證?
錯誤不影響盜竊罪中的同意。在盜竊罪的場合，同意有效的前提條件是，占有人必須認識到同意的后果是財物的占有轉(zhuǎn)移給他人。至于這種認識是準確無誤地形成，還是由于受騙而得出，并不重要。后一種情況下并不涉及盜竊，而可能認定為詐騙。這是由同意的事實性和自然主義特征所決定的。因此無論是涉及回報的所謂動機錯誤，還是關(guān)于財物性質(zhì)或價值的所謂法益錯誤，對于同意排除盜竊罪的構(gòu)成要件該當性而言，不會產(chǎn)生影響。具體來說，占有人由于受欺騙而對財物價值產(chǎn)生錯誤認識，從而做出同意占有轉(zhuǎn)移的決定，同意仍然是有效的，他并不是盜竊罪而是詐騙罪的被害人。同理，占有人在占有轉(zhuǎn)移的回報或報酬方面陷入錯誤，例如收取假幣而交付財物，這里的同意也是有效的，對此涉及詐騙罪。例如，T冒充電器維修工上門服務(wù)，表示可以將A出現(xiàn)毛病的電視搬走維修好再送回來，A信以為真，同意T將電視搬走。在這個案例中，A對T的身份發(fā)生認識錯誤，并不影響A事實上同意T搬走電視的法律意義，這一同意表示，排除了“打破占有”的成立，因此T不成立盜竊罪，而只能以詐騙罪處理。
（車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。）
“客觀權(quán)限+審核義務(wù)”的標準有兩方面的優(yōu)點。一方面，這兩種理論都是以第三人至少得到被害人的概括性授權(quán)為前提和基礎(chǔ)（客觀權(quán)限理論要求進一步的具體授權(quán)），因此第三人對財物的處置，體現(xiàn)了對于被害人（支配財物的）意愿的尊重。這是從被害人同意的視角出發(fā)得出的必然結(jié)論。由此可以避免陣營歸屬理論、主觀權(quán)限理論、主觀善意理論等的弊端，這些觀點完全擱置或代替了對被害人主觀意愿的關(guān)注，其內(nèi)容與盜竊罪的本質(zhì)要素（違反被害人意愿而不是違反被害人“陣營”中某人的意愿）也缺乏必然聯(lián)系。另一方面，將審核義務(wù)理論增加為判斷標準的選項，避免了單一的客觀權(quán)限理論過于狹窄，以至于使所有三角詐騙的案例都簡化為兩方詐騙的傾向。更重要的是，審核義務(wù)理論進一步克服了主觀權(quán)限理論的弊端，那就是，僅僅有第三人得到授權(quán)的自我感覺還是遠遠不夠的，只有通過審核和檢驗，才能在客觀上表現(xiàn)出他對于被害人的財物支配意愿的認同和尊重，在此基礎(chǔ)上的決定，體現(xiàn)了詐騙行為利用對方意思瑕疵而不是盜竊行為違反對方意思的區(qū)別。就重視被害人的意愿這一點而言，審核義務(wù)理論與客觀權(quán)限理論是一致的，都是在同意視角下，通過與被害人意愿取得關(guān)聯(lián)來區(qū)分盜竊罪的間接正犯與三角詐騙。
（車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期）
PART02
盜竊罪和詐騙罪系競合關(guān)系??????????
1.
著眼于“不同行為對象”的論證
刑法理論一般認為，盜賣他人財物的，成立盜竊罪的間接正犯。例如，甲閑逛時發(fā)現(xiàn)本市高速公路旁有一閑置的舊日壓路機，即產(chǎn)生變賣的念頭。次日，甲假冒公司人員來到附近一廢品收購站，找到經(jīng)營者乙，謊稱該壓路機已報廢準備變賣，并與乙一起到現(xiàn)場查看，二人當場決定以 6000 元的價格成交。次日，乙便組織人力找來切割工和吊車趕到現(xiàn)場，正在拆卸時被群眾發(fā)現(xiàn)報警，甲被公安機關(guān)當場抓獲。經(jīng)價格認證中心鑒定，該壓路機價值 5 萬元。對于該案，應當認為經(jīng)營者乙只是甲利用的工具，因而甲成立盜竊罪的間接正犯。其實，本案的受害人不只是壓路機的所有人，還包括經(jīng)營者乙，因為壓路機作為盜竊所得的贓物，最終會被追繳后返還給壓路機的所有權(quán)人。也就是說，就壓路機所有權(quán)人這一被害人而言，甲的行為成立盜竊罪（間接正犯），但就經(jīng)營者己這一被害人而言，甲的行為成立詐騙罪。因而，本案中的行為應成立盜竊罪（間接正犯）與詐騙罪的想象競合犯。 （陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2013年第6期）
2.
基于“處分意識不要說”的論證???????????????????????
不管是以犯罪構(gòu)造、體系解釋還是刑事政策為由，都無法合理說明為什么詐騙罪和盜竊罪必然處于對立關(guān)系……歸根究底，兩罪處于對立關(guān)系是出于觀念上的原因，即刑法理論與實務(wù)習慣于認為，“針對一個財產(chǎn)損失而言，一個行為不可能同時既屬于盜竊，也屬于詐騙。易言之，在面對行為人企圖非法取得某財物的行為時，占有某財物的被害人不可能既作出財產(chǎn)處分決定，又不作出財產(chǎn)處分決定”。顯然，這一觀念已經(jīng)預設(shè)了兩罪不可能競合，并預設(shè)財產(chǎn)處分具有排除盜竊罪成立的效果，即作出財產(chǎn)處分決定則成立詐騙罪，不作出財產(chǎn)處分決定則成立盜竊罪。可見，兩罪的對立關(guān)系是人為制造的結(jié)果，而非兩罪的屬性使然。在此前提下，詐騙罪犯罪構(gòu)成的解釋不得不根據(jù)盜竊罪“量體裁衣”，即引入處分意識要素來劃定兩罪的界限。這一做法背離了目的解釋，而不自覺陷入以體系解釋為主導的方法論誤區(qū)。詐騙罪的規(guī)范目的在于保護財產(chǎn)免受欺騙行為侵害，故只要財產(chǎn)損失能夠客觀上歸責于行為人的欺騙行為，不管受騙人主觀上對此是否具有認識，都不影響，所以，處分意識只是純區(qū)分要素，而非詐騙罪的本質(zhì)要素，并不可取。
不僅如此，處分意識必要說也沒有解決區(qū)分難題，反而令刑法理論與實務(wù)深陷處分意識內(nèi)容之爭的泥淖。即便最高人民法院2014年發(fā)布的第27號指導案例，針對網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境下盜竊罪與詐騙罪的界分確立了評判要旨，但在其后審理的類似案件中，很多類似情形均被認定為詐騙罪。
（王靜：《論詐騙罪中的直接性要件——處分意識不要說之再提倡》，載《清華法學》2025年第1期 ）
3.
從“被害人同意之效力”展開的論證
即便如多數(shù)說那樣堅持處分意思必要說（意思說）的立場，指望通過對處分意思進而處分行為的界定來區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，也會由于處分意思涵攝范圍本身的模糊性，而導致在不典型的場合對于能否肯定處分意思成為一筆糊涂賬。即便在典型的能夠肯定處分意思的場合，仍然無法回避的一個問題是，這種因為受騙形成的認識錯誤而產(chǎn)生的處分意思，其到底是有效還是無效的？對此并非一句 “ 處分意思存在瑕疵 ” 所能解決的，需要深入細致的討論。如果認為該處分意思是有效的，就面臨著那為何還能將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的結(jié)果歸屬于行為人這樣的詰問；而一旦認為這一錯誤關(guān)乎法益或者并非是出于自由意思而做出的，進而確定處分意思在實質(zhì)上是無效的，就等于是承認了詐騙不過是對于一部分將被害人作為工具加以利用的盜竊罪間接正犯的立法化，即承認了詐騙與盜竊之間的競合，也就難以再將是否存在處分行為作為區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的絕對標準。 （付立慶：《詐騙罪中處分行為的認定困境與機能定位》，載《法學評論》2023年第5期）
4.
立法論層面的論證
如若從立法論的角度來說，在人工智能時代，可否將騙免債務(wù)以外的詐騙行為都歸入盜竊罪，也是值得探討的話題。亦即，刑法除規(guī)定騙免債務(wù)等明顯不屬于盜竊罪的詐騙犯罪外，其他通過欺騙方法使他人交付、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為都歸入盜竊罪，對此，也是可以找到若干理由的：（ 1 ）詐騙罪其實是盜竊罪的間接正犯，行為人是利用者或幕后操縱者，受騙人是被利用者，即使刑法沒有規(guī)定詐騙罪，對詐騙罪一般也可以按盜竊罪的間接正犯處罰。既然使用欺騙方法使被害人自殺屬于故意殺人罪的間接正犯，刑法并不需要規(guī)定詐騙他人自殺罪，那么，使用欺騙方法使受騙者將財產(chǎn)交付、轉(zhuǎn)移給行為人的，當然也是盜竊罪的間接正犯，而不需要規(guī)定詐騙罪。（ 2 ）按照通行的觀點，盜竊罪的成立以違反被害人意志為前提，詐騙罪的成立以受騙人基于有瑕疵的處分意識為前提，二者似乎是對立關(guān)系。但在三角詐騙的場合，行為人的欺騙行為完全可能是違反財產(chǎn)的被害人的意志的。（ 3 ）詐騙罪與盜竊罪的法定刑相同，在同屬財產(chǎn)罪的情形下，犯罪人及其家屬關(guān)心的是刑罰而不是罪名。在此意義上說，詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分并沒有多大的實際意義…… （張明楷：《人工智能時代的財產(chǎn)犯罪課題》，載《國家檢察官學院學報》2025年第2期）
在人工智能時代，由于人工智能經(jīng)過深度學習能夠像自然人那樣處理事務(wù)，詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分就更加困難。既然詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分如此困難，且區(qū)分的意義不大甚至沒有意義，為什么偏要區(qū)分呢？誠然，對財產(chǎn)犯罪區(qū)分不同類型是為了貫徹罪刑法定原則，避免出現(xiàn)過于寬泛或者不明確的分則條文。既然盜竊他人財產(chǎn)是犯罪、詐騙他人財產(chǎn)也是犯罪，將二者合并起來也不會出現(xiàn)過于寬泛或者不明確的分則條文，不會違反罪刑法定原則，那么將來的刑事立法或許有可能僅規(guī)定騙免債務(wù)這類不能歸入盜竊罪的詐騙犯罪，將其余使受騙者交付、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的詐騙均歸入盜竊罪，形成廣義的盜竊罪或大盜竊罪概念，從而在理論上避免不必要、無意義的爭論，在實踐中減輕司法機關(guān)的負擔，在立法上減少同質(zhì)犯罪的罪名進而避免數(shù)罪并罰等形成的不公平處罰現(xiàn)象。
（張明楷：《人工智能時代的財產(chǎn)犯罪課題》，載《國家檢察官學院學報》2025年第2期）
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責任編輯 | 金夢洋
審核人員 | 張文碩
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