醫(yī)保騙保藥品案中，特別是針對“回流藥”的犯罪打擊，在新《藥品解釋》出臺后，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的適用，應(yīng)該會多起來，但在個案中卻存在一些「變形」。筆者擬結(jié)合親辦案件，對此類案件的事實查證、證據(jù)標準、法律適用等提出一些自己的觀點，供諸方探討。

文 | 朋禮松 律師

本文之探討，緣起于一個訴訟過程較為波折的刑事案件。為避免有司給律師戴上炒作案件的帽子，筆者不對個案內(nèi)容展開，僅就該類案件中所涉及到的事實查證、證據(jù)標準、法律適用等問題，做一番探討分析。

在2022年3月6日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱新《藥品解釋》）第十三條中，對于實務(wù)中醫(yī)保騙保藥品的非法收購即銷售行為，做出了相應(yīng)的規(guī)定。

其中第一款，明確對該類掩飾、隱瞞犯罪所得罪的「入罪標準」提高至5萬元。這一點，相較于2021年最高院的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《掩飾隱瞞解釋》，可以說該標準對行為人是有利的。

第二款，則針對利用醫(yī)保騙保購買藥品的行為人是否追究刑事責任，應(yīng)當綜合騙取醫(yī)保基金的數(shù)額、手段、認罪悔罪態(tài)度等案件具體情節(jié)，依法妥當決定。利用醫(yī)保騙保購買藥品的行為人是否被追究刑事責任，不影響對非法收購、銷售有關(guān)藥品的行為人定罪處罰。

第三款，則是提出對「主觀明知」的認定，實際上這是一種推定——“對于第一款規(guī)定的主觀明知，應(yīng)當根據(jù)藥品標志、收購渠道、價格、規(guī)模及藥品追溯信息等綜合認定?！?/p>

實務(wù)中一些疑問的探討：

「1」第一款中雖規(guī)定了5萬元的入罪標準，但此類案件中的“情節(jié)嚴重”，該如何理解適用？

數(shù)額辯護，往往是具體個案中的一個辯護切入口。具體到此類案件中，這里的5萬元僅是入罪標準，對于升格刑所要求的“情節(jié)嚴重”，又該如何理解適用？司法解釋并未給出具體的標準。

按照2021年的《掩飾隱瞞解釋》，其規(guī)定“情節(jié)嚴重”的數(shù)額標準為10萬元以上。那具體到此類案件中，當入罪數(shù)額明確為5萬元的情況下，“情節(jié)嚴重”的數(shù)額標準還能不能依照10萬元來適用？

比如，對于不能直接適用的邏輯就提出：很簡單，我們做一個對比分析，2021年的《掩飾隱瞞解釋》相較于2015年的舊解釋，實際上是刪除了入罪的數(shù)額標準，并維持了“情節(jié)嚴重”對應(yīng)的數(shù)額標準。

很顯然，其傳遞的意思也很直接，就是在入罪評價時不簡單以數(shù)額進行評價。既然如此，當新《藥品解釋》將涉醫(yī)保騙保藥品中掩飾、隱瞞犯罪所得罪的入罪數(shù)額明確為5萬元時，可以說是明顯提升了其入罪門檻，那對應(yīng)的“情節(jié)嚴重”的數(shù)額標準也應(yīng)提升。

而可以直接適用的邏輯則認為：對于新《藥品解釋》并未明確規(guī)定的，那就可以直接適用針對該罪的專門性解釋，即2021年《掩飾隱瞞解釋》，徑直適用該升格刑的數(shù)額標準也并無不當。

所以，具體到實務(wù)中的個案，對于此類案件中的“情節(jié)嚴重”，到底該如何理解適用，也有待進一步觀察。

「2」上游行為對象可以不追責，但作為下游入罪的基礎(chǔ)事實，要不要查證清楚？

其實，新《藥品解釋》的第二款規(guī)定，只是明確了一個處理原則：不以上游犯罪對象被刑事追究，作為對非法收購、銷售藥品的行為人以掩飾、隱瞞犯罪所得罪進行定罪處罰的前提必要條件。

但是，在實務(wù)中會引申出一個問題：若上游犯罪對象不被追究，是不是意味著上游犯罪的基礎(chǔ)事實不需要查證清楚？

很顯然，只要咱們不抬杠，此類案件中掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成，應(yīng)當以上游犯罪事實成立為基礎(chǔ)前提。其核心內(nèi)涵在于——上游犯罪事實不僅要有充分證據(jù)證明，且上游犯罪事實需達到了犯罪的程度。否則，怎么叫它“犯罪所得”呢？

另外，在該新《藥品解釋》的理解適用一文中，最高法的法官卻闡述，“《解釋》第十三條第一款和第二款規(guī)定，在一定程度上系對刑法第三百一十二條所規(guī)定的‘犯罪’作了更符合實際的解釋，即不要求必須絕對查明上游行為已符合有關(guān)犯罪的入罪標準，只要非法收購、銷售的金額累計在五萬元以上即可?！?/p>

而這段內(nèi)容，不僅直接違背了《刑法》分則對掩飾、隱瞞犯罪所得罪之犯罪構(gòu)成要件的硬性規(guī)定，還背離了《刑事訴訟法》對犯罪事實查證所要求的證據(jù)標準。退一萬步來講（其實壓根就不想退）來講，就算這段理解適用的觀點是正確的，其核心意思也只是認為不要求必須絕對查明上游行為已符合有關(guān)犯罪的入罪標準，但至少還是明確了：上游行為依然要屬于犯罪行為。【ps.就算退一千萬步，這段理解都是不正確的?！?/p>

如果上游犯罪是否屬于犯罪行為都無直接證據(jù)證明，或者上游犯罪有很大可能僅是違法行為或合理行為的，那何來掩飾、隱瞞犯罪所得罪？對于這么一個簡單的認定原則和邏輯演繹，卻在實務(wù)個案中被錯誤理解，這是不能接受的。

「3」針對主觀明知的推定，可以毫無限制么？

對于主觀明知，新《藥品解釋》規(guī)定，“應(yīng)當根據(jù)藥品標志、收購渠道、價格、規(guī)模及藥品追溯信息等綜合認定。”但需要注意的是，這種綜合認定原則，是一種依據(jù)經(jīng)驗法則所作的事實推定，而非法律推定。

既然是事實推定，那就允許反證。這種反證，不能僅僅落腳于當事人及辯方提出相反的證據(jù)，還應(yīng)有一個實質(zhì)前提——司法機關(guān)在進行推定之時，也要查證相應(yīng)的基礎(chǔ)事實，排除基礎(chǔ)事實上的合理懷疑。而不是基于一個推定原則，就可以不查明基礎(chǔ)事實，連本應(yīng)客觀查證的基礎(chǔ)事實，也要進行連帶推定，這是十分危險的。

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