受管制的“精神藥品”，怎么就搖身一變成了毒品？ 轉(zhuǎn)賣父母生前處方藥的女子，怎么就一朝成了“販毒人員”？

文 | 朋禮松 律師

昨天，一則11月6日發(fā)布的《》新聞，在關(guān)注毒品犯罪案件的律師圈中引發(fā)了不小的討論。

作為曾持續(xù)關(guān)注過，也辦理過涉管制精麻藥品類毒品案件的刑事律師，對于此新聞中所報道的案件，細(xì)看下來就覺得問題多多，還是禁不住要“討論”一番。

若媒體報道屬實，那該轉(zhuǎn)售處方藥涉販毒案件的基礎(chǔ)事實，其實也十分簡單，概括來說就是：

• 因在病友藥轉(zhuǎn)群中轉(zhuǎn)售260元的鎮(zhèn)痛處方藥，廣州女子廖華（化名）遭山東濱州市陽信縣警方跨省抓捕，其所涉嫌的罪名是販賣毒品罪。而舉報人員則是山東濱州市陽信縣吸毒人員董某祥，其從廖華處購買了上述藥品后主動向警方舉報。

針對這個比較簡單的案件，就從如何定罪以及辯護(hù)的角度，跟大家聊聊在這個案件中，需要搞明白的幾個問題。

「1」涉案轉(zhuǎn)賣的藥品，廖華女士到底能不能認(rèn)知到是什么東西？

按照媒體報道，廣州廖華女士對外轉(zhuǎn)賣的主要是兩種藥： 鹽酸曲馬多緩釋片 和 氨酚羥考酮片 （見下圖）。

涉案轉(zhuǎn)賣的藥品

單從該兩種藥的外包裝來看，已經(jīng)顯著標(biāo)注了“精神藥品”字樣。所以，從廖華女士的主觀認(rèn)知上，明確知道自己轉(zhuǎn)賣的是精神藥品，對于這個基礎(chǔ)事實，那應(yīng)該是沒什么毛病的。

那她能不能認(rèn)知到精神藥品，在一定情形下具備認(rèn)定為毒品的屬性呢？在我國刑事司法的入罪邏輯上，只要這種藥品經(jīng)過公告將其納入了精神藥品管制，加之行為人家中有人有精神藥品服用史，那司法機(jī)關(guān)就可以自然而然地認(rèn)定/推定其在主觀上對此知曉，故其未經(jīng)許可不得對外出售。

「2」認(rèn)知到是“精神藥品”，廖華女士怎么就被判販賣毒品罪了呢？

雖然沒有看到一審判決書，但不出意外，法院認(rèn)定廖華女士構(gòu)成販賣毒品罪，大前提肯定是基于《刑法》第三百五十五條之規(guī)定（ “ 向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的，依照本法第三百四十七條的規(guī)定定罪處罰。 ” ）。 當(dāng)然，在最高法2015年的《武漢會議紀(jì)要》（ “行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰?！?） 以及2023年的《昆明會議紀(jì)要》 （ “明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。” ） 中都有類似規(guī)定。

接下來，就只需要證明廖華女士主觀上知道向其購藥的董某祥是走私、販毒人員或吸毒人員。那司法機(jī)關(guān)是如何認(rèn)定她知道的呢？ 很顯然，從廖華女士上訴的理由來看，她說自己“ 并沒有意識到買藥的人是吸毒人員，對方稱自己“溜過冰”，她當(dāng)時沒有太在意，也不知道這句話的意思是吸過毒。 ”

如果廖華女士確實一直是該陳述，那她應(yīng)該是又被“推定”了。從目前流出來的聊天記錄可以看到，購藥者的描述是：“溜過冰”+“代替”+“有點(diǎn)癮”+“太難戒”，甚至他還暴露性的說，“我不是病了，我以前玩音樂抽大麻，現(xiàn)在不好找了！用這個藥代替它！”

網(wǎng)傳部分聊天記錄截圖

不得不說，這段話就相當(dāng)炸裂了。單憑這幾句話，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定廖華女士主觀上知道對方是吸毒人員，并且還知道對方是為了拿精神藥品作毒品的替代物進(jìn)行吸食。所以，即使你辯解說自己不知道，那依此來推定你知道，在刑事實務(wù)中，特別是毒品犯罪案件中，也沒什么毛病。

「3」廖華女士被判販賣毒品罪，怎么就覺得不對勁/太冤了呢？

說到這里，那就不得不提，這個案件中被討論的“犯意引誘”問題。很多圈內(nèi)人士，對此問題大多是作假設(shè)性評價，說這個案件中可能存在“犯意引誘”的問題。這是謹(jǐn)慎、客觀的說法。

但這一次，我就斗膽放肆一回：我認(rèn)為這個案件99.99%是“犯意引誘”。

第一，先搞清楚什么是“犯意引誘”。按照《昆明會議紀(jì)要》的規(guī)定，是指隱匿身份人員在偵查活動中違反刑事訴訟法等相關(guān)規(guī)定，誘使本無犯意的人實施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。那廖華女士屬不屬于“本無犯意的人”呢？我相信，只要法律人不抬杠，對這個基本事實應(yīng)該不會產(chǎn)生爭議。

第二，怎么叫“誘使”呢？一般普通人肯定是不存在所謂誘使的，所以這里有一個主體限定，那就是“隱匿身份人員”，比較常見的就是警方的“線人”。那也就是說，購藥者董某祥是警方的“線人”，為什么這么說呢？

我覺得，有幾個比較明顯的反常特征（或者叫識別特征）：

其一，他買完藥就去舉報了，這也就是我們常說的前一秒還是毒品交易對象，下一秒就搖身一變成了“報案人”。

其二，購藥者說自己買了好多次了，那顯然這個“癮”不是有一點(diǎn)，而是比較大了。既然癮大，怎么就突然回頭是岸，“忍癮”舉報呢？這種自斷后路的做法，很不符合常理。

其三，董某祥居然很“懂法”?？粗c廖華女士的聊天記錄，真是滿滿的細(xì)節(jié)，照著《刑法》以及《會議紀(jì)要》中的關(guān)鍵入罪因素，逐一向廖華女士透露并予以強(qiáng)化，她想不知道都不可能了。

其四，跨省抓捕，居然還能判個緩刑。我一直覺得，涉毒案件能夠判處緩刑，要么是情節(jié)輕得不能再輕了，要么就是存在問題。

「4」該案后續(xù)如何走向，廖華女士要求的無罪能實現(xiàn)么？

據(jù)媒體報道，這個案件已經(jīng)上訴，而且 目前二審已經(jīng)開庭審理過了，當(dāng)事人也在等著二審裁決。

說到走向，我認(rèn)為：只要二審法院查清了這個案件中存在“犯意引誘”，那按照《昆明會議紀(jì)要》中對“犯意引誘”的突破性規(guī)定（隱匿身份人員向被引誘人提供毒品或者毒資、購毒渠道的，其所提供的毒品、毒資、被引誘人從其提供的渠道購買的毒品及其證實被引誘人實施毒品犯罪的證據(jù)材料，不得作為認(rèn)定被引誘人實施毒品犯罪的證據(jù)。排除上述證據(jù)后,在案證據(jù)達(dá)不到認(rèn)定被引誘人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。），那這個案件就只剩下證據(jù)不足的結(jié)果了。

但筆者從其他渠道獲知，該案二審?fù)徶?，檢察機(jī)關(guān)是當(dāng)庭建議法院定罪免罰，律師和當(dāng)事人均堅決要求改判無罪…

所以，這又不是一個單純的法律問題了。

你懂的。

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