李建軍/文

最近備受社會(huì)廣泛關(guān)注的案件之一，莫過(guò)于山東高丙芳律師因替農(nóng)民工討薪，被以“虛假訴訟罪”為由逮捕及審判。

該案最近一次剛開(kāi)庭不到20分鐘，其辯護(hù)律師張新年就被趕出法庭。我以為，審理該案的法官之所以敢在輿論廣泛關(guān)注下如此恣意妄為，與山東省、泰山市在內(nèi)的兩級(jí)檢察院及法院已經(jīng)將高丙芳代理過(guò)的系列案件認(rèn)定為“虛假訴訟”，事實(shí)上為岱岳區(qū)法院審理高丙芳案件做背書(shū)和站臺(tái)直接相關(guān)。

山東省高級(jí)人民法院 傳媒老兵/攝

在原先不曾意想得到的社會(huì)輿論廣泛關(guān)注下，挖坑的官方自己現(xiàn)在也已經(jīng)掉進(jìn)這個(gè)坑中，而難以自拔，即最高院最近提出的一種“一案結(jié)，而多案生”怪象。

事先聲明，我與高丙芳律師在內(nèi)的所有當(dāng)事方均素不相識(shí)，非親非故，也沒(méi)任何利害關(guān)系。對(duì)此事的關(guān)注，純屬因?yàn)閷?duì)司法現(xiàn)狀的擔(dān)憂而實(shí)在看不下去，并且嘗試著為掉進(jìn)坑中的各方找出個(gè)能爬出坑的梯子。

還需要特別聲明的是，因我非當(dāng)事中任何一方，自然也無(wú)渠道獲得該案涉及的所有案件的案卷中之原始資料，一些情節(jié)系根據(jù)本人以往做記者時(shí)曾多年為農(nóng)民工討薪所獲的常識(shí)及經(jīng)驗(yàn)做出判斷，如有不盡準(zhǔn)確之處，還望各方海涵。

一

法院判決：工程主體不需承擔(dān)責(zé)任，分包方反成債務(wù)主體

據(jù)報(bào)道，2017年，泰安泰山城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展有限公司將案涉工程承包給泰安市粥店建筑安裝工程有限公司（下稱“粥店建筑公司”），粥店建筑公司將工程全部轉(zhuǎn)包給無(wú)施工資質(zhì)的趙某，趙某將案涉工程的一部分分包給米某，米某又將一部分工程分包給陳某，陳某雇用了農(nóng)民工進(jìn)行建設(shè)。雖然米某被趙某拖欠了432萬(wàn)余元工程款，但還是自掏腰包，墊付了農(nóng)民工的工資。米某曾起訴趙某和粥店建筑公司，岱岳區(qū)法院一審判決趙某支付工程款及利息，但未支持粥店建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。上訴之后，泰安市中院維持一審判決。

在看不到相應(yīng)司法文書(shū)的情況下，無(wú)從得知一審的岱岳區(qū)法院和二審的泰安市中院如何做出這種令人費(fèi)解的判決：作為工程的主體，粥店建筑公司不需要承擔(dān)責(zé)任，甚至連連帶責(zé)任也可不必承擔(dān)，非法轉(zhuǎn)包下得到工程的無(wú)施工資質(zhì)的趙某反倒成了債務(wù)的主體。

從岱岳區(qū)法院和泰安市中院對(duì)此事的判決開(kāi)始，因?yàn)槠跫s精神及法律主體的被破壞，就已經(jīng)為整個(gè)事件的走向埋下了巨大的隱患，成了后來(lái)開(kāi)始的敘事陷阱中，無(wú)法邁過(guò)的第一個(gè)大坑。

二

還是法院判決，以農(nóng)民工討薪的名義，粥店建筑被要求擔(dān)責(zé)

據(jù)報(bào)道所披露的信息，趙某因其他事情被抓。米某多次以農(nóng)民工的名義去清欠辦信訪，后經(jīng)清欠辦人員介紹找到了高丙芳律師，以75個(gè)農(nóng)民工的名義向岱岳區(qū)法院提起75件訴訟，起訴陳某和粥店建筑公司支付260余萬(wàn)元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)。除一人撤訴外，其余74份判決中岱岳區(qū)法院均支持了原告的訴訟請(qǐng)求。泰安市中院維持了原判。

這里需要特別提起注意的一個(gè)細(xì)節(jié)是，高丙芳律師是應(yīng)當(dāng)?shù)厍迩忿k的邀請(qǐng)介入此案，符合政府所一直提倡的將信訪案件納入法治渠道的需要，是在幫不但農(nóng)民工，而且是幫政府化憂解難。當(dāng)?shù)睾髞?lái)又把高丙芳律師按“虛假訴訟”逮捕及審判，無(wú)異是在把此類(lèi)事件從法院的訴訟體系再拉回到政府的信訪體系，進(jìn)一步削弱群眾對(duì)司法公正的期待，以及削弱司法審判在社會(huì)活動(dòng)中的定爭(zhēng)止紛功能。

還值得注意的是，同樣是在岱岳區(qū)法院和泰安市中院，米某原先討要工程款的訴求得不到支持，以農(nóng)民工討薪名義提起的訴訟就得到了支持，這也是中國(guó)建筑業(yè)存在多年的一個(gè)痼疾————無(wú)論是司法還是行政的實(shí)踐中，以維穩(wěn)的思維在運(yùn)作，而不是在以法治和契約的精神為追求。

這樣的思維及實(shí)踐下，導(dǎo)致包工頭以討要農(nóng)民工欠薪的名義向政府部門(mén)或司法系統(tǒng)求助，這樣的甚至可以被稱為“逼良為娼”的實(shí)踐，卻已經(jīng)成了非常無(wú)奈的現(xiàn)實(shí)多年。如果山東這次以“虛假訴訟”起訴及審判高丙芳律師她們的嘗試能夠成功，此例一開(kāi)，全國(guó)范圍內(nèi)可被以此理由起訴及審判的對(duì)象將可能會(huì)是百萬(wàn)乃至千萬(wàn)級(jí)數(shù)。

三

罕見(jiàn)的抗訴及抗訴成功，將此事進(jìn)一步逼入兩難的死胡同

根據(jù)公開(kāi)報(bào)道，對(duì)于岱岳區(qū)法院及泰安市中院關(guān)于農(nóng)民工工資的74份判決，岱岳區(qū)人民檢察院提出再審意見(jiàn)、山東省人民檢察院抗訴，岱岳區(qū)法院、山東高院均分別撤銷(xiāo)原判，將原判認(rèn)定為“虛假訴訟”結(jié)果。

在看不到相應(yīng)司法文書(shū)的情況下，我們無(wú)從判斷山東各級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴理由是什么，以及各級(jí)法院以“虛假訴訟”為由撤銷(xiāo)原判決的依據(jù)是什么，以及理由是否充分，程序是否合法，譬如，在這個(gè)抗訴的過(guò)程中有沒(méi)有通知利害關(guān)系人的高丙芳律師及包工頭米某、陳某在內(nèi)的70多名農(nóng)民工進(jìn)行答辯。

基于曾做法治報(bào)道多年對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐的了解和經(jīng)驗(yàn)，我不揣冒昧的大膽推斷，高丙芳律師及包工頭米某、陳某還有一定可能收到過(guò)通知，或參與過(guò)答辯，至于涉及到的那70多個(gè)農(nóng)民工嘛，多半是沒(méi)有被通知到和進(jìn)行答辯的。

根據(jù)報(bào)道所披露的信息，公訴機(jī)關(guān)指控，高丙芳和包工頭米某、陳某捏造農(nóng)民工工資未得到清償?shù)氖聦?shí)，多次提起訴訟，致法院判決工程總承包企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，作出多份錯(cuò)誤的民事判決，嚴(yán)重侵害了司法的公信力。因此，高丙芳的行為涉嫌構(gòu)成虛假訴訟罪。

從這樣的表述看，公訴機(jī)關(guān)顯然是把農(nóng)民工已經(jīng)因?yàn)楸话ゎ^墊付了工資，偷換概念為“農(nóng)民工工資未得到清償”，忽略或者抹殺、回避了一個(gè)最為核心的問(wèn)題，那就是支付農(nóng)民工工資的主體到底應(yīng)該是誰(shuí)，到底應(yīng)該是法律所規(guī)定的粥店建筑這樣的主體，還是包工頭，在“法律事實(shí)”與“客觀事實(shí)”之間搗起了模糊責(zé)任主體的漿糊。

這樣的抗訴，以及能夠抗訴成功，在中國(guó)的司法實(shí)踐中并不多見(jiàn)，甚至可以說(shuō)非常的罕見(jiàn)，遑論抗訴及成功的理由及依據(jù)是否足夠，程序是否合法，我們都尚不得而知，期待當(dāng)?shù)啬軌蛴枰詰?yīng)有的回應(yīng)。

然而，從法律自身的邏輯，既然高丙芳律師所代理的那74個(gè)民事案件已經(jīng)被認(rèn)定為“虛假訴訟”，那么順著這個(gè)邏輯，高丙芳律師她們似乎就該順理成章的被判處有罪。然而，這些要以這個(gè)事件沒(méi)有如現(xiàn)在這樣引起廣泛的關(guān)注作為前提。

事件既已被廣泛關(guān)注，“包工頭墊付工資”不等于被偷換概念成的“農(nóng)民工工資得到清償”，這個(gè)最為核心和關(guān)鍵的問(wèn)題就不可避免的被放在聚光燈下拷問(wèn)。

那么，響應(yīng)輿情及遵循法律本身，判高丙芳律師他們無(wú)罪嗎？如果這樣判了高丙芳律師她們無(wú)罪，那又將置檢察院的抗訴與法院的認(rèn)定“虛假訴訟”為何地？當(dāng)?shù)夭豢杀苊獾南萑肓艘粋€(gè)兩難的境地，不想公開(kāi)審理及甚至把辯護(hù)律師趕出庭外就成了似乎在所難免。

四

高丙芳律師可能“錯(cuò)”在哪里？

從高丙芳律師向什么最高檢最美女檢察官寫(xiě)信開(kāi)始關(guān)注此事，直到現(xiàn)在，我所希望看到，但卻一直沒(méi)能看到的一個(gè)材料就是，案子涉及到的70多個(gè)農(nóng)民工們對(duì)她的授權(quán)委托及委托事項(xiàng)。

考慮到中國(guó)建筑業(yè)的現(xiàn)狀，以及群體事件的特殊性，包括當(dāng)事人在一定情況下（譬如受到威脅或者利誘）改口而置自己于非常不利狀況的可能，我在國(guó)內(nèi)以往做記者幫助農(nóng)民工討薪時(shí)的經(jīng)驗(yàn)：一般來(lái)說(shuō)，會(huì)讓求助的農(nóng)民工朋友們填寫(xiě)這樣一份資料：本人XXX,性別，年齡，身份證號(hào)碼XXX,在XXX時(shí)間至XXX時(shí)間內(nèi)在XXX從事XXX工作，工種為XXX，工資標(biāo)準(zhǔn)為XXX，一起干活的見(jiàn)證人為xxx，已經(jīng)收到XXX支付XXX工資，尚欠XXX沒(méi)有得到支付，現(xiàn)委托XXX（譬如包工頭）作為代表及XXX（律師或公民等，或其它）代為維權(quán)，讓他們填寫(xiě)好信息后當(dāng)面簽名加按手印，并附上身份證復(fù)印件。

高丙芳律師這一事件進(jìn)入公眾視野被廣泛討論后，有一位很有名氣的法律界人士提出，高丙芳律師的辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)出示證明高丙芳無(wú)罪的證據(jù)。對(duì)于這種奇談怪論，我是著實(shí)無(wú)法認(rèn)可的：辯護(hù)不是辯解，不是用自己的證據(jù)和故事去否定或與檢方提出的證據(jù)與故事對(duì)抗，讓法官在兩種證據(jù)與故事中做出選擇。

對(duì)此，學(xué)習(xí)西方法律體系的可能更容易理解一些，當(dāng)辯護(hù)走到那一步的時(shí)候，也就是把自己的當(dāng)事人需要放到證人席上的時(shí)候，整個(gè)辯護(hù)過(guò)程其實(shí)已經(jīng)接近失敗了至少80%，成了最后的一種可以被視為很被動(dòng)和無(wú)奈的選擇了。

在我看來(lái)，辯護(hù)的第一要素，就是進(jìn)攻，就是解構(gòu)，需要把檢方的證據(jù)、程序、敘事體系等盡可能的阻擊、解構(gòu)，拆掉支撐構(gòu)成其敘事體系的根基，拆散構(gòu)成其敘事體系的解構(gòu)和支撐，然后才開(kāi)始自己的敘事體系構(gòu)建，依然不是以陳述辯方的客觀事實(shí)和證據(jù)為體現(xiàn)的方式，而是要盡力展現(xiàn)出一個(gè)對(duì)檢方可能的構(gòu)陷、違法、證據(jù)不足、事實(shí)不清、邏輯牽強(qiáng)的敘事體系。這樣的辯護(hù)，才是“疑罪存無(wú)”和“罪刑法定”的追求。

當(dāng)然，具體到本案，如果高丙芳律師手中能有上述所提到的70多個(gè)農(nóng)民工們對(duì)她的授權(quán)委托及委托事項(xiàng)，當(dāng)然會(huì)是對(duì)她最有力的證據(jù)，這也是在從事此類(lèi)工作時(shí)應(yīng)該做的盡量的對(duì)自己的保護(hù)。

不過(guò)，即使沒(méi)有那個(gè)，這個(gè)只能被視為高丙芳律師對(duì)此類(lèi)事件接觸不多，缺乏必要的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，甚至還可以更進(jìn)一步，批評(píng)她在代理該類(lèi)案件時(shí)沒(méi)有做到極致和應(yīng)該的專(zhuān)業(yè)，但無(wú)論如何，這不能成為判定其有罪的依據(jù)——偵查及證明一個(gè)人有罪的舉證責(zé)任是在公訴方，而不是由辯方來(lái)承擔(dān)起證明自己無(wú)罪的舉證責(zé)任。

或有法律界人士提出，欲為高丙芳做無(wú)罪辯護(hù)，當(dāng)以先推翻當(dāng)?shù)卣J(rèn)定的那74個(gè)案件系“虛假訴訟”結(jié)論，筆者認(rèn)為，殊無(wú)此必要。

再次及不斷的重申，本案的核心和要害在于，“包工頭已經(jīng)墊付工資”能不能被偷換概念為“農(nóng)民工工資已經(jīng)得到清償”，而不是在這個(gè)不符合法律精神的敘事陷阱中糾纏高丙芳律師是否知情。遑論“虛假訴訟”的構(gòu)成要素，捏造事實(shí)、偽造證據(jù)和非法占有，從本案目前公開(kāi)披露的信息看，一個(gè)也都不構(gòu)成。

繼續(xù)糾纏什么高丙芳律師是否“知情”，以及有沒(méi)有證據(jù)證明自己無(wú)罪，不是法治的思維，而是繼續(xù)在已經(jīng)形成并且還在繼續(xù)的“敘事陷阱”的坑里打滾。

五

出路何在，關(guān)鍵還在法治思維

自此事進(jìn)入公共視野，傳播及發(fā)酵至今，作為當(dāng)時(shí)一方的山東各級(jí)檢察院及法院都尚未公開(kāi)回應(yīng)，令人期待之中不免多少有些失望。

更令人失望的是，庭審是最好的普法，司法文書(shū)是最好的說(shuō)理，處在輿論漩渦中的司法機(jī)關(guān)既不出來(lái)說(shuō)理，也不依法進(jìn)行公開(kāi)的庭審，包括但不限于山東這些檢察機(jī)關(guān)及法院的此種行為，毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)嚴(yán)重削弱司法的權(quán)威與公信力。

我盡最大的善意理解下他們的處境，以及此事從一開(kāi)始就挖掘成的“敘事陷阱”，根據(jù)已有的公開(kāi)信息，最大可能的給他們提點(diǎn)建議，譬如，是否可以啟動(dòng)一下塵封很久的院長(zhǎng)審判監(jiān)督程序，對(duì)于檢察院抗訴和法院認(rèn)定的74個(gè)民事判決“虛假訴訟”是否可以因?yàn)槌绦蜻`法，或者適用法律不當(dāng)而予以撤銷(xiāo)，對(duì)于高丙芳律師被指“虛假訴訟罪”的這個(gè)指控依法予以撤銷(xiāo)，對(duì)于她在代理那74個(gè)被認(rèn)定為“虛假訴訟”的民事判決中所犯的沒(méi)能盡到律師最大專(zhuān)業(yè)極致的部分（如果假定我的猜測(cè)正確，真有的話）建議給予一定的譬如罰款一類(lèi)的處罰。

更重要的是，對(duì)于整個(gè)亂象根源的米某起訴趙某和粥店建筑的案子也用“院長(zhǎng)審判監(jiān)督程序”予以徹底的審查一番。

如能如此，則不但是高丙芳律師在內(nèi)的所有當(dāng)事人之幸，也是中國(guó)法治之幸。就像王才亮律師所言，用法治思維來(lái)化解糾紛，真如能此，則一公共關(guān)注之事件最后可成為一釋法、適法及普法之功德無(wú)量。

盛盼之，及愿共勉中。