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打麻將是大家休閑娛樂的一種方式，尤其是春節(jié)期間，親朋好友聚在一起，大家打打麻將、嗑嗑瓜子、嘮嘮家常，不亦樂乎。但是，由于打麻將一般帶有一定金額的輸贏，打麻將是“娛樂”還是“賭博”的界限不是特別清晰。

在實(shí)踐生活中，甚至有時候打5元、10元的麻將都有可能會被認(rèn)定為賭博，面臨行政處罰的風(fēng)險。比如，在春節(jié)前幾天，廣東的陳先生因?yàn)榕c朋友打了5-10元的麻將被認(rèn)定為賭博，而被行政拘留，不過好在最終法院撤銷了行政處罰決定。下面，我們具體來看一下案件的具體情況。

（一審：廣東省佛山市順德區(qū)人民法院，案號：（2016）粵0606行初484號；二審：佛山市中級人民法院、案號：（2017）粵06行終217號）

春節(jié)前與朋友打5-10元麻將，陳先生被認(rèn)定賭博行政拘留三日！

2016年2月3日，也就是臘月二十五，陳先生吃完晚飯后，與三位朋友都來了興致相約到順德區(qū)的一個茶莊開臺打麻將娛樂，到了茶莊，大家約定5-10元一注。剛打了十幾分鐘，民警突然進(jìn)來。

四人被順德公安局的民警當(dāng)場抓獲，民警從陳先生身上查獲180元、從其他一人身上查獲200元、從其他兩人身上各查獲100元，共計580元，并在現(xiàn)場繳獲麻將兩副、電動麻將臺一張。

2016年2月4日，順德公安局對陳先生作出行政處罰決定，認(rèn)定陳先生的行為為賭博，依據(jù)《治安管理處罰法》第七十條、第十一條第一款之規(guī)定，決定對先生行政拘留三日、收繳賭資180元。

不服行政處罰決定，陳先生向順德區(qū)人民法院提起一審訴訟！

拘留被執(zhí)行之后，陳先生不服處罰決定，向順德區(qū)政府提起行政復(fù)議，順德區(qū)政府作出行政復(fù)議決定維持了行政處罰決定。陳先生不服，向順德區(qū)法院提起了訴訟，請求撤銷處罰決定以及復(fù)議決定。

一審法院順德區(qū)人民法院認(rèn)為：根據(jù)《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定，構(gòu)成賭博行為主觀上要以營利為目的，客觀上實(shí)施了為賭博提供條件或參與賭博賭資較大的行為。

第一，張先生打麻將是否屬于以營利為目的？打麻將四人互相認(rèn)識的，并約定了每注金額5-10元，且張先生有工作單位，不能推定也沒有證據(jù)證明是以營利為目的。

第二，關(guān)于張先生是否為賭博提供條件？四人到他人的茶莊打麻將，不屬于為賭博提供條件。

第三，關(guān)于張先生是否參與賭博賭資較大？我國法律沒有具體規(guī)定“賭資較大”的起算點(diǎn)，具體起算點(diǎn)是多少，根據(jù)合理性原則，應(yīng)根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)情況進(jìn)行綜合性判斷。

本案中，打麻將人均資金100多，佛山市2015年度城鎮(zhèn)職工月平均工資為5151元，從合理性來說，不屬于賭資較大的情形。

因此，一審法院認(rèn)為四人的打麻將活動不屬于《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定的賭博違法行為，而屬于《公安部關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九點(diǎn)規(guī)定的“帶有少量財物輸贏的打麻將活動”，判決撤銷了行政處罰決定以及行政復(fù)議決定。

順德區(qū)公安局不服一審判決，向佛山市中級人民法院提起上訴

一審判決之后，順德區(qū)公安局不服，向佛山市中級人民法院提起上訴，這次順德區(qū)公安局拿出了新的證據(jù)：《佛山市公安局行政處罰自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)(試行)》。

順德區(qū)公安局認(rèn)為：根據(jù)《佛山市公安局行政處罰自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)(試行)》一百三十六條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定，打麻將賭注在10元以上不滿100元的，屬于賭博違法行為，屬于可行政拘留的裁量范疇。其作出的行政處罰行為合法，應(yīng)予維持。

佛山市中級人民法院經(jīng)過審理認(rèn)為：

《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定，必須達(dá)到“賭資較大”才會對打麻將進(jìn)行行政處罰。根據(jù)《公安部關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九點(diǎn)的規(guī)定，“帶有少量財物輸贏的打麻將”的娛樂活動，不予處罰。

陳先生打麻將使用的資金僅占佛山市2015年度城鎮(zhèn)職工月平均工資5151元的3.5%，四人使用的資金總額也僅占11%，不屬于“賭博賭資較大”的情形，而屬于“帶有少量財物輸贏的打麻將”的情形。

并且打麻將是春節(jié)前幾天、四人是熟人朋友且有正當(dāng)職業(yè)，陳先生參與打麻將的行為屬于熟人朋友之間“小賭怡情”的娛樂活動，符合《公安部關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九點(diǎn)的規(guī)定，不應(yīng)處罰。

至于順德公安局上訴稱根據(jù)《佛山市公安局行政處罰自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)(試行)》一百三十六條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定作出行政拘留，二審法院認(rèn)為：

第一，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循比例原則和合理原則。陳先生在農(nóng)歷新年前幾天與熟人朋友打帶有少量財物輸贏的麻將，情節(jié)顯著輕微，不具有社會危害性，如果依據(jù)《佛山市公安局行政處罰自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)(試行)》給予限制人身自由的行政處罰，不符合比例原則和合理原則。

第二，《行政訴訟法》第六十三條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并參照規(guī)章?！斗鹕绞泄簿中姓幜P自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)(試行)》僅為規(guī)范性文件，二審法院審查后，認(rèn)為可以不作為本案裁判的依據(jù)。

順德公安局在一審中并沒有提供該細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)作為處罰依據(jù)，在二審中才提供，已超過了舉證期限。

綜上，法院駁回了順德區(qū)公安局的上訴。

帶有輸贏的打麻將行為，如何區(qū)分是“娛樂”還是“賭博”？

《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定，以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。

《公安部關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九條規(guī)定：不以營利為目的，親屬之間進(jìn)行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰；親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰。

根據(jù)上述規(guī)定，如果是“賭資較大”那么屬于“賭博”，如果屬于“少量財物”則屬于“娛樂”。對于“數(shù)額較大”、“少量財物”，我國法律并沒有規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但近年來我國一些省份的公安機(jī)關(guān)陸續(xù)出臺了對賭博違法行為的治安管理處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)。

我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在較大差異，由各省份制定區(qū)域內(nèi)的賭博違法數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，更為科學(xué)合理。同時，行政機(jī)關(guān)在查處賭博行為的時候，應(yīng)該兼顧比例原則以及合法性原則，謹(jǐn)慎作出行政處罰決定。同時，打麻將作為休閑娛樂可以，但是要適度不要沉迷，如果從休閑娛樂轉(zhuǎn)變成賭博為業(yè)，一方面是違法甚至犯罪行為，另一方面，“十賭九輸”，想要賭博發(fā)家致富是不可能的！