近日，陜西省西安市一居民向媒體反映稱：“自己明明是分包商，并和中標(biāo)公司簽訂了《居間協(xié)議》，并且彬州市法院、咸陽(yáng)市中院均審理認(rèn)定我和中標(biāo)公司是工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，怎么到了寶雞市金臺(tái)區(qū)法院及寶雞市中院就‘變成’了‘掛靠’關(guān)系？對(duì)此，陜西省高院認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，裁定寶雞市中法院再審此案。再審此案的法院以追償為由維持了原審判決?！?/p>
簽訂承包責(zé)任書(shū)，并轉(zhuǎn)款80萬(wàn)元保證金 事情起源于十年前，據(jù)這位叫賀興旺的居民稱，在2015年8月底，通過(guò)朋友介紹認(rèn)識(shí)了陜西廣匯建筑有限公司西安分公司（下稱廣匯公司）經(jīng)理?xiàng)钛蟮脑栏溉伪螅⑼ㄟ^(guò)任斌了解到廣匯公司于2015年7月2日中標(biāo)彬縣立釗實(shí)業(yè)有限公司（下稱立釗公司）彬縣農(nóng)資物流倉(cāng)儲(chǔ)中心建設(shè)項(xiàng)目土方開(kāi)挖及場(chǎng)地平整工程，并有意向?qū)ν夥职?/p>
2015年8月29日，賀興旺與任斌簽訂了《居間協(xié)議》。在此期間，賀興旺經(jīng)與廣匯公司協(xié)商并同意將該工程全部轉(zhuǎn)包給他，并約定該工程量約為300萬(wàn)立方米，廣匯公司按每方1元收取管理費(fèi)，并于9月3日簽訂了《項(xiàng)目工程承包責(zé)任書(shū)》。
當(dāng)年9月19日，廣匯公司向立釗公司出具了《法人授權(quán)委托書(shū)》，并授權(quán)賀興旺為該項(xiàng)目副經(jīng)理，負(fù)責(zé)土方開(kāi)挖及場(chǎng)地平整工作。同時(shí)，按廣匯公司要求賀興旺于8月29日、30日、9月22日共分三筆向立釗公司轉(zhuǎn)款80萬(wàn)元保證金，立釗公司并出具了保證金收款收據(jù)。
在轉(zhuǎn)款80萬(wàn)元保證金后，當(dāng)天廣匯公司與立釗公司正式簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，并約定總工程量為300萬(wàn)方，中標(biāo)合同價(jià)為3752.4萬(wàn)元。9月24日，該項(xiàng)目正式開(kāi)工，在開(kāi)工后三個(gè)月，賀興旺投資500萬(wàn)元，并完成工程量20％以上。
獲利不盡責(zé)，雙方對(duì)薄公堂
如果事已至此，一定是皆大歡喜的局面，但事與愿違。2016年1月，該工程因故停止，廣匯公司遂將立釗公司訴至彬州市法院。該法院于2017年4月12日作出（2016）陜0427民初241號(hào)民事判決書(shū)，判決解除雙方所簽訂的施工合同，立釗公司返還廣匯公司80萬(wàn)元保證金同時(shí)支付工程款217萬(wàn)余元。
據(jù)賀興旺稱，該工程被法定終止后，廣匯公司應(yīng)退還給他80萬(wàn)元保證金及部分工程款，在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)五年的討要無(wú)果后，遂將廣匯公司訴至彬州市法院。
彬州市法院認(rèn)為，賀興旺沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立磋商事宜，是建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，如該合同順利實(shí)施，則廣匯公司將獲得37萬(wàn)余元，數(shù)額巨大，且廣匯公司已通過(guò)法律程序向立釗公司追索80萬(wàn)元保證金及工程款。廣匯公司關(guān)于其未從立釗公司處收回保證金是另案執(zhí)行問(wèn)題。
據(jù)此，彬州市法院以（2020）陜0482民初166號(hào)民事判決廣匯公司返還賀興旺80萬(wàn)元保證金及上訴費(fèi)用。
對(duì)此判決，廣匯公司不予認(rèn)可，遂向上一級(jí)法院咸陽(yáng)中院上訴。咸陽(yáng)市中院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決事實(shí)認(rèn)定清楚，程序合法，駁回上訴，維持原判。廣匯公司提起再審，陜西省高院依法駁回請(qǐng)求。
“分包”“掛靠”？?jī)傻胤ㄔ浩埽?/strong>
廣匯公司在咸陽(yáng)兩級(jí)法院敗訴后，又在寶雞市金臺(tái)區(qū)法院以同一案件、相同當(dāng)事人以“掛靠”為由再次提起訴訟。隨后，賀興旺向?qū)氹u市中院提起上訴。
據(jù)賀興旺稱：“寶雞市兩級(jí)法院以完全相反的理由全部否定了咸陽(yáng)市兩級(jí)法院已生效判決，判決由我返還廣匯公司在工程中墊付款166.4萬(wàn)元。對(duì)此判決，我猶如晴天霹靂?！?/p>
因賀興旺對(duì)寶雞市兩級(jí)法院的判決不予認(rèn)可，遂向陜西省高院提起訴訟。陜西省高院經(jīng)審查認(rèn)為，案涉工程《中標(biāo)通知書(shū)》在前，《居間協(xié)議》及賀興旺與廣匯公司簽訂的《項(xiàng)目工程承包責(zé)任書(shū)》，均晚于廣匯公司收到《中標(biāo)通知書(shū)》的時(shí)間。廣匯公司在收到《中標(biāo)通知書(shū)》時(shí)，事實(shí)已與立釗公司確定了建設(shè)施工合同的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。寶雞法院對(duì)廣匯公司收到《中標(biāo)通知書(shū)》的一事未予查清，忽略了掛靠行為一般是在被掛靠人訂立合同之前或同時(shí)就形成借用資質(zhì)的意思表示，而轉(zhuǎn)包行為通常發(fā)生在轉(zhuǎn)包人取得承包權(quán)之后。故寶雞市法院認(rèn)定廣匯公司與賀興旺之間系掛靠關(guān)系不妥。且廣匯公司作為案涉工程的承包人，已經(jīng)通過(guò)訴訟途徑向立釗實(shí)公司主張了權(quán)利，彬州市法院(2017)陜0427民初241號(hào)民事判決已經(jīng)判令立釗公司給付廣匯公司工程款217.9萬(wàn)元，廣匯公司理應(yīng)承擔(dān)支付材料款和工人工資的義務(wù)。二審判決賀興旺向廣匯公司返還墊付勞務(wù)費(fèi)166.4萬(wàn)元，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。且廣匯公司與賀興旺簽訂的《項(xiàng)目工程承包責(zé)任書(shū)》為無(wú)效合同，不能作為裁判依據(jù)。把《項(xiàng)目工程承包責(zé)任書(shū)》作為處理本案糾紛的依據(jù)，屬于適用法律錯(cuò)誤。故陜西省高院依法裁定寶雞中院再審本案。
但是賀興旺說(shuō)：“事情并沒(méi)有那么簡(jiǎn)單，寶雞中院不僅置已生效的法律文書(shū)于不顧，執(zhí)意推翻前審判決，而且無(wú)視陜西省高院的指導(dǎo)意見(jiàn)，換湯不換藥，以追償權(quán)為由，再審時(shí)再次維護(hù)了廣匯公司的無(wú)理訴求，維持了原判?！?/p>
律師：構(gòu)成重復(fù)起訴要件
那么，究竟是分包，還是掛靠？北京律師事務(wù)所黨委書(shū)記、律師宋曉江認(rèn)為，住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十條明確規(guī)定“掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。”而第七條定第一款則規(guī)定“ 施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的屬于轉(zhuǎn)包。”本案中，賀興旺在廣匯公司拿到中標(biāo)通知書(shū)后，才與中間人簽訂了居間協(xié)議，之后又與廣匯公司簽訂了《項(xiàng)目工程承包責(zé)任書(shū)》，廣匯公司把全部工程轉(zhuǎn)包給了賀興旺，賀興旺沒(méi)有參加招投標(biāo)活動(dòng)，屬于典型的轉(zhuǎn)包行為。
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第二百四十七條規(guī)定， 當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過(guò)程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。 當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
本案中，廣匯公司已向立釗公司主張了權(quán)利，并未按時(shí)給賀興旺退還代繳的保證金和部分工程款，且彬州市法院認(rèn)定賀興旺沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立磋商事宜，是建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同關(guān)系；廣匯公司以同一案件、相同當(dāng)事人，以“掛靠”為由再次向?qū)氹u市金臺(tái)區(qū)法院提起訴訟，符合重復(fù)起訴的要件。
來(lái)源：中國(guó)經(jīng)濟(jì)法制網(wǎng)
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