【作者】魏金榮（中國人民大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)博士研究生）
【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《南大法學(xué)》2025年第2期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內(nèi)容提要：法律漏洞的存在所蘊含的張力迫使我們反思其概念問題。在概念上，法律漏洞有三個待解釋的初步特征：內(nèi)容層面，法律沒有涵攝案件事實；規(guī)范性層面，法官負有裁判義務(wù)；法律推理層面，漏洞填補具有能動性。通說認為法律漏洞是“違反計劃的不完整性”，即完整的法律計劃與實在法之裂縫。計劃的獲知須透過對法律規(guī)范的體系化建構(gòu)，但無論將法律體系理解為條文體系、內(nèi)部體系或概念體系，都無力解釋前述初步特征。整體的法律實踐更基礎(chǔ)的特征在于其制度性，理解法律漏洞的概念須透過法官能動的制度性角色，法律漏洞是制度授權(quán)法官可裁判的行為類型與法律規(guī)范可涵攝的行為類型之裂縫。在司法實踐層面，這意味著法官必須承認漏洞填補的司法限度，只有在案件事實確屬其有權(quán)裁判的行為類型時，其才被允許運用漏洞填補的諸種方法。
關(guān)鍵詞：法律漏洞；法律的體系性；法律的制度性；法教義學(xué)；漏洞填補
目次 一、問題的提出 二、三個待解釋的初步特征 三、“違反計劃的不完整性”：一個失敗的體系性觀念 四、超越體系性：邁向一種制度性觀念 五、余論：概念重構(gòu)的實踐意義
一
問題的提出
今天已經(jīng)沒有人會否認，至少僅在實在法層面，法律總是不可避免地在某些時候存有漏洞；同時法律人又偏偏承認，法律漏洞存在之處并不直接等于法外空間，這意味著法官仍然必須作出裁判，并且這一裁判仍然構(gòu)成一種法律上的評價。在比喻的意義上，前述兩個似乎相互沖突的信念共同構(gòu)成了一個古怪的主張——明明不在場的法律卻又實際上在場。這一主張內(nèi)部所蘊含的張力令我們不得不反思下面這個概念問題——究竟什么是法律漏洞？然而在實際上，這個問題卻沒有得到學(xué)界重視，既有討論大都集中在法律漏洞的類型化及填補問題，而非其概念問題。在《法律漏洞的確定》中，卡納里斯（Claus-Wilhelm Canaris）敏銳地指出，“盡管如此，其意義并非微不足道，甚至通常比漏洞填補問題更加重要，因為在確定漏洞時就已觸及法官究竟是否有權(quán)續(xù)造法這個意義重大的判斷”，而漏洞的確定實際上就依賴于概念界定的工作。雖然本文并不贊成卡納里斯關(guān)于法律漏洞概念的具體主張，但他的這一判斷無疑是正確的。今天我們的法教義學(xué)已經(jīng)提供了諸多漏洞填補的具體方法，但如果我們并不清楚法律漏洞的概念及其存在的界限，那么有越多方法恐怕只會越混淆法官的裁判。
這個概念問題還牽扯到一個比“法官應(yīng)如何填補漏洞”本身更具優(yōu)先性的實踐問題，但其往往被相關(guān)討論所忽視。如上文所言，對法律人來說，法律漏洞的存在不僅意味著法律規(guī)范的闕如，還同時意味著法官仍然能夠并且必須通過法律續(xù)造來進行漏洞填補。問題在于，法律人何以分享這種共識，或者說，法律規(guī)范的闕如為什么不意味著法律在對某一行為類型的評價上保持沉默？專攻法律推理的理論家可能會聲稱，這是因為法律的內(nèi)容并非僅僅如紙面上列出的規(guī)范所示。但這個回應(yīng)恐怕并不充分，因為此時法律人的觀點似乎直接挑戰(zhàn)了“法律必須公開”這個法治基本原則。這就令我們必須解釋，在沒有事先公開的法律規(guī)范的前提下，法官在何種情況下基于何種理由還能繼續(xù)對案件事實作出法律上的評價？進一步說，當法律規(guī)范存有空缺時，司法介入進行漏洞填補的限度究竟在哪里？在某種程度上，這個問題可以被視為漏洞填補方法問題的元問題，其答案將在很大程度上依賴于我們對法律漏洞概念的理解。
本文擬以先破后立的次序來處理這個概念問題。在這一旅程的開始，一個預(yù)備性討論是必要的：透過存在法律漏洞的典型案例，我們可以獲取關(guān)于法律漏洞的三個待解釋的初步特征（第二節(jié)）。接著（第三節(jié)）本文將指出，通說對法律漏洞的概念采取了一種成問題的理解——法律漏洞是“違反計劃的不完整性”，而這種理解恰恰將法律漏洞的概念奠基于法律規(guī)范必然具有的體系性，從而導(dǎo)致其無力解釋法律漏洞概念上待解釋的初步特征。相對應(yīng)，本文主張法律漏洞在概念上奠基于法律實踐的制度性這一更基礎(chǔ)的事實，我們必須通過法官能動的制度性角色來理解法律漏洞的概念，這個轉(zhuǎn)變促使我們更準確地理解法律漏洞，進而更準確地理解我們的法律實踐（第四節(jié)）。最終，經(jīng)過合理重構(gòu)后的法律漏洞概念將有助于我們更好地理解與回應(yīng)前述這個司法實踐上的難題，也即漏洞填補的司法限度問題，文末將附帶對此作衍生討論（第五節(jié)）。
二
三個待解釋的初步特征
在真實世界中，法律漏洞早已作為一種不可忽視的法律現(xiàn)象被鑲嵌在我們對法律實踐的理解中，我們的法官常常在面臨著一個又一個法律漏洞的情形下對案件作出裁判。那么我們能否首先從典型案例中，提煉出為我們所共享且有用的理論直覺，以作為進一步分析的基礎(chǔ)與有關(guān)理論的檢驗標準？
本文打算以江歌案為例，把握法律漏洞概念上的初步特征。江歌案的案情可以被概括為——被告劉鑫（現(xiàn)名劉暖曦）在江歌陪同幫忙處理與陳世峰的感情糾紛時遭遇生命威脅，卻率先進入室內(nèi)并鎖上房門，隨后江歌在門外被陳世峰殺害。本文不打算直接評論江母所提出的侵權(quán)之訴究竟應(yīng)該如何裁判，因為這屬于漏洞填補的問題，而非本文關(guān)注的焦點。之所以要以江歌案為例，是因為這是一個典型的蘊含著法律漏洞的疑難案件。這里的“典型”指的是，實際上我們對于劉鑫的所作所為在道德上是否錯誤并無爭議，我們也都清楚法律并沒有直接否定爭議行為，但我們?nèi)匀粻幾h其是否犯下了一個法律上的錯誤。下面將通過江歌案，指出包含法律漏洞的疑難案件究竟蘊含哪些初步特征。
（一）特征一：法律沒有涵攝案件事實
法律沒有涵攝案件事實，即意味著法律沒有直接給出可以涵攝案件事實的“在條件c下，一個人p應(yīng)當做某事φ”的一般性指引?！胺墒鞘谷祟愋袨榉挠谝?guī)則之治的事業(yè)”，它旨在通過一般性的行為標準來約束與指引人的具體行動。這就要求，具體發(fā)生的行動必須能夠被一個在先的一般規(guī)范陳述所涵攝。因此當江母提出劉鑫應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任的訴求時，在邏輯上她必然首先主張的是“在危險是由被救助人引入的條件下，被救助人應(yīng)當對救助人提供告知或安全保障等幫助”這個一般性的規(guī)范陳述在法律領(lǐng)域為真，進而她要求劉鑫由于違反這個一般規(guī)范陳述而承擔侵權(quán)責(zé)任的具體訴求也就能得到相應(yīng)支持。問題在于，民法典及相關(guān)司法解釋可能并未包含這樣一個一般規(guī)范陳述，有關(guān)論者實際上都注意到了這一點，有學(xué)者直接指出“僅從法律規(guī)范視角本身出發(fā)，一審法院認定劉暖曦存在過錯并無直接明確的依據(jù)”。可以說，相關(guān)法律規(guī)范的闕如是我們思考法律漏洞是否存在前所必需的前置性條件。當然完全有可能的是，即便法律已經(jīng)對爭議行為給出了一般指引，我們卻仍然真誠地爭論正確的法律命題究竟是什么。此時案件所涉及的可能是更困難的規(guī)范裂縫問題，也即法律給予我們的行動理由與其他規(guī)范性因素給予我們的理由發(fā)生了沖突，此時“規(guī)則指示的結(jié)果與其背后的正當化理由所指示的結(jié)果不一致”，這并非本文關(guān)注的漏洞問題。
當然，僅憑法律規(guī)范涵攝失敗，還不足以保障法律漏洞的存在，甚至有時這可能還是立法者的有意為之，也即一種法律“有意的沉默”。而更多時候這種闕如可能就意味著法外空間：盡管我們的法律沒有對應(yīng)當如何戀愛或如何交友作出一般規(guī)定，此處卻并沒有任何法律漏洞的存在可言。這意味著，法律漏洞這個概念還擁有其他必要特征。
（二）特征二：法官負有裁判義務(wù)
在法律漏洞存在時，盡管沒有直接可資適用的法律，法官卻仍然應(yīng)當作出關(guān)于“在條件c下，一個人p應(yīng)當做某事φ”在法律上是否成立的判斷，進而作出關(guān)于具體案件事實是否合法的裁判。不可否認的是，并沒有什么實在法規(guī)定法官負有這類義務(wù)，實踐中也注定存在許多拒絕裁判的例子，那么本文究竟是在何種意義上主張“法官負有裁判義務(wù)”構(gòu)成了法律漏洞在概念上的一項初步特征？答案蘊含在法律漏洞與法外空間這對概念的區(qū)分之中。如前文所言，法律人必然承認法律漏洞不同于法外空間，但實際上二者初看起來卻別無二致——均不存在實在法律規(guī)范可以涵攝案件事實（特征一）。我們也不能僅僅在事后通過記錄法官事實上對其中哪些案件作出了裁判來區(qū)分法律漏洞與法外空間，因為我們需要的是一個事前的判斷標準。為了解釋法律人的上述直覺，我們只可能在規(guī)范性意義上（in normative sense）發(fā)現(xiàn)法律漏洞與法外空間的區(qū)分，也即承認法官對于前者仍然負有某種裁判義務(wù)。這項義務(wù)的來源尚待進一步解釋，現(xiàn)在唯一可以確定的是其并不來自實在法，而實踐中可能存在的拒絕裁判的例子也不足以否認其存在，除非我們不再相信法律人這項共同直覺的穩(wěn)健性。因此在江歌案中，雖然實在法沒有對“在危險是由被救助人引入的條件下，被救助人應(yīng)當對救助人提供告知或安全保障等幫助”這個一般規(guī)范陳述作出成立與否的規(guī)定，但這還不足以說明其中存在待填補的漏洞，甚至還不足以說明這是一個法律問題。在本案中，法院受理江母的起訴并考慮如何作出相應(yīng)裁判的理由在于，江歌案跟戀愛或交友的情形存在一個本質(zhì)差別，這個差別令法官有義務(wù)對前述一般規(guī)范陳述作出是否成立的判斷，進而作出裁判。這一直覺實際上也為理論家所共享，在德國法教義學(xué)者眼中，法律漏洞的處理與法官不得拒絕裁判的義務(wù)存有內(nèi)在聯(lián)系；在英美法律實證主義者看來，法律漏洞的存在不僅意味著法律沒有給出完整的答案，同時也意味著案件落在法官的管轄范圍內(nèi)。不過，法官的裁判義務(wù)一定有其限度，它不意味著法官需要對所有規(guī)范陳述都做出合法性檢驗。更重要的問題是，特征一與特征二是否已經(jīng)窮盡關(guān)于法律漏洞的可能特征了呢？答案似乎是肯定的，因為其已經(jīng)回應(yīng)了第一節(jié)最開始所提出的張力是如何產(chǎn)生的。這兩項特征之組合的另一種表達方式就是“既欠缺法律規(guī)范，又應(yīng)有法律規(guī)范”，有論者表示這就足以說明法律漏洞的構(gòu)成性特征。但本文認為，還有一項更為重要的特征被人忽視，而正是這一特征的存在保障了法律漏洞不是一個空洞的或冗余的概念。
（三）特征三：漏洞填補具有能動性
最后一個初步特征是，法官在處理法律漏洞時所進行的填補工作必然在某種程度上具有能動性。之所以前述兩個特征并不能直接保障法律漏洞的存在，是因為當我們在使用法律漏洞這個規(guī)范性概念時，我們實際上還承諾了一個進一步的推論：法官對法律漏洞的填補應(yīng)當采取一種獨特的法律推理模式——法律續(xù)造。通常而言，法教義學(xué)會將面臨法律漏洞時法官所進行的實踐推理稱為法律續(xù)造，同時將一般情形下法官所進行的實踐推理稱作法律解釋，后者可以被視為一種努力發(fā)現(xiàn)與鑒別既定法律內(nèi)容的工作。這并不是說兩者在實際操作中是截然兩分的，但為了結(jié)構(gòu)化地澄清法律的適用活動，在概念上我們?nèi)匀挥欣碛蓪Υ诉M行區(qū)分。而如果法律漏洞不是一個冗余的概念，那么在填補法律漏洞時法官所進行的法律續(xù)造就必然區(qū)別于法律解釋，或者說區(qū)別于對既定法律規(guī)范內(nèi)容的發(fā)現(xiàn)，這一區(qū)別的要點就在于漏洞填補工作所具有的能動性。
這也很符合法律人的常識。在很多情形下，盡管前述兩個特征都得到滿足，我們還是難以主張法官的裁判過程是一種獨特的漏洞填補工作。這是因為法律在某種程度上類似于我們的日常對話，其中常常包含著一些隱含的內(nèi)容，需要透過語用學(xué)的角度進行闡明。很多時候法官需要做的并非能動地續(xù)造法律，而是發(fā)現(xiàn)與澄清隱含的法律內(nèi)容是什么，進而再進行嚴格的演繹推理。當法律以列舉的方式規(guī)定其禁止的行為類型時，即隱含地意味著沒有被提到的內(nèi)容未被禁止，法律漏洞在這里并不存在。再比如，我們完全可以想象，江歌案的法官本來也可能會以法律沒有規(guī)定“在危險是由被救助人引入的條件下，被救助人應(yīng)當對救助人提供告知或安全保障等幫助”為由判決江母敗訴，畢竟現(xiàn)實中的裁判過程總是會受到各種非理想因素的影響。而當這樣的情況發(fā)生時，就意味著法官不僅否認了江母的訴求所依賴的一般規(guī)范陳述，同時還否認了江歌案中法律漏洞的存在。因為在這個假想版本的江歌案中，當法官認為自己負有裁判義務(wù)，并以沒有相關(guān)法律規(guī)范為理由作出裁判時，實際上就是在說，根據(jù)私法中“法無禁止即許可”的原則可以直接推出法律的一項隱含內(nèi)容：爭議行為是合法的。
這位假想法官所作的裁判由于排除了漏洞填補的空間，進而也排除了法律漏洞的存在。法教義學(xué)上通常將這種處理方式稱為“反面推論”，而“反面推論通常排除漏洞”。這里的關(guān)鍵在于，只要承認法律漏洞確實存在，無論法官是否支持某個一般規(guī)范陳述，其裁判作出的推理過程就不能被還原為反面推論，或?qū)﹄[含的既定法律內(nèi)容的尋求。否則，他就沒有認真地對待法律漏洞這個概念，而僅僅把漏洞填補當作了一個發(fā)現(xiàn)法律隱含內(nèi)容的解釋性而非續(xù)造性工作。
三
“違反計劃的不完整性”：一個失敗的體系性觀念
如果接受本文所提出的三個待解釋的初步特征，那么我們就會發(fā)現(xiàn)對法律漏洞的概念說明需要同時照顧到三個面向——法律規(guī)范的內(nèi)容層面、法官義務(wù)的規(guī)范性層面以及法官裁判的法律推理層面。第三節(jié)的核心任務(wù)就是據(jù)此檢驗關(guān)于法律漏洞概念的通說是否能夠成功抓住以上三個初步特征。
（一）“計劃”背后的體系性
通說主張法律漏洞是一種“違反計劃的不完整性”。問題在于，什么是“計劃”？何為“違反計劃”？“不完整性”又應(yīng)作何理解？
實際上，“違反計劃的不完整性”只是一個抽象化的縮寫，它的完整表達應(yīng)當是：
（a）在實在的或者說文本性質(zhì)的法律規(guī)范之外，還存在某種法律的“計劃”（這不意味著計劃是獨立于法律存在的，而只是說計劃不等于實在的法律規(guī)范本身）；
（b）相較于實在的法律規(guī)范，計劃是法律的理想或完整形態(tài)，在內(nèi)容上包含了更多的規(guī)范（計劃具體包含了哪些規(guī)范，以及我們?nèi)绾潍@知這些規(guī)范，取決于我們?nèi)绾卫斫庥媱潱?/p>
（c）當實在的法律規(guī)范不包含關(guān)于事項A的規(guī)范，計劃卻包含了關(guān)于事項A的規(guī)范時，實在的法律規(guī)范就因為其不完整而違反了法律的計劃，于是我們就可以說在事項A上存在一個法律漏洞（由此可以推出一個消極主張，即如果實在的法律規(guī)范與計劃均不包含關(guān)于事項A的規(guī)范，那么事項A就處于法外空間，此時并不存在法律漏洞）；
（d）法律漏洞是完整的法律計劃與實在的法律規(guī)范之間的裂縫（這是通說的核心命題）。
綜上所述，我們可以很容易發(fā)現(xiàn)，所謂的“不完整性”指向的就是法律規(guī)范與“計劃”相比較從而凸顯出的不完整性，因此當且僅當我們理解了什么是計劃，我們才算理解了通說的真正含義。而根據(jù)拉倫茨（Karl Larenz）的解釋，理解計劃需要“從制定法本身出發(fā)，借助歷史解釋和目的論解釋的方式來闡明”?？{里斯則認為拉倫茨的解釋太過受限，進而主張我們應(yīng)通過“整體法秩序”來理解計劃的內(nèi)容。不過他們對計劃究竟是什么都語焉不詳，而僅僅論述了我們應(yīng)當通過哪些要素來理解計劃，但好在這些要素已經(jīng)提示了我們計劃究竟是什么。這是因為，實際上無論以何種方式來理解計劃，通說的支持者都會將計劃的基礎(chǔ)歸結(jié)為一種既來源于實在法律規(guī)范，又在內(nèi)容上相較于實在法律規(guī)范更厚的存在。如果這個判斷是準確的，那么這一存在就只能是法律規(guī)范的“體系性”。
為什么計劃所指向的只能是法律規(guī)范的體系性？法律體系又意味著什么？法教義學(xué)所談?wù)摰姆审w系，實際上指的是一種將實在法律規(guī)范作為素材加以建構(gòu)，從而得出的理論化體系，這也就是說法律規(guī)范的體系化是一項理論工作。進行體系化建構(gòu)的理由是，實在法律規(guī)范并非一個個毫無關(guān)聯(lián)的個體，而必須在整體的脈絡(luò)中被理解，這就要求法教義學(xué)將實在法律規(guī)范“以體系的形式表現(xiàn)出來”，也就是說體系化構(gòu)成了法教義學(xué)所必須完成的內(nèi)部任務(wù)。這也意味著，體系性既來源于實在法律規(guī)范（它以實在法律規(guī)范為素材），又在內(nèi)容上更厚（它是理論建構(gòu)的產(chǎn)物），正是這兩個特征保障了體系性能夠作為前述計劃的基礎(chǔ)。而除了體系性之外，已經(jīng)沒有其他存在再能夠滿足以上兩項要求，因此我們可以主張是法律規(guī)范之體系性為法律漏洞的存在奠定了基礎(chǔ)。盡管既有文獻很少正面闡明體系性對于法律漏洞的奠基意義，但實際上很多法教義學(xué)者已經(jīng)將體系性與漏洞填補掛鉤，因而間接支持了本文的主張。正是在這個意義上，我將通說稱為體系性觀念，因為它把說明法律漏洞概念的要點系于法律規(guī)范之體系性。
（二）條文體系、內(nèi)部體系與概念體系
不過，由于體系性是理論建構(gòu)的產(chǎn)物，這就意味著不同理論家對于體系性的具體形態(tài)可能會有不同版本的理解。在此處本文只打算概要性地重構(gòu)通說所區(qū)分的體系性之不同版本，而不提供關(guān)于其學(xué)說脈絡(luò)上更進一步的細節(jié)。
法教義學(xué)通常會將體系性區(qū)分為兩個不同版本，也即外部體系與內(nèi)部體系，而對外部體系又存在兩種不同理解。所謂的外部體系，在最初主要指向一種概念體系，這要求理論家首先從實在法律規(guī)范中抽象出不同層次的概念，并以邏輯的形式進行體系化。但是出于對過分理想化的概念體系之可能性的質(zhì)疑，當今天的法教義學(xué)在談?wù)撏獠矿w系時，尤其是在談?wù)撏獠矿w系對于漏洞填補的意義時，所指向的往往都是一種通過對實在法律規(guī)范進行形式化編排、組織與構(gòu)造從而呈現(xiàn)出的外部秩序，強調(diào)通過定位特定法律規(guī)范在制定法文本中的位置與法條的總分則劃分來處理法律問題。此時的外部體系實際上是一種由正式制定法文本所呈現(xiàn)的條文體系。內(nèi)部體系的支持者則不那么在意不同規(guī)范在邏輯或形式上的聯(lián)系，而是傾向于以實在法律規(guī)范所支持或蘊含的目的、利益或原則為基礎(chǔ)來建構(gòu)法律體系?？梢钥闯?，所謂外部體系與內(nèi)部體系的劃分，指向的就是這種體系化理論建構(gòu)的立足點究竟是不同法律規(guī)范在邏輯形式上之關(guān)聯(lián)還是其各自服務(wù)的價值之關(guān)聯(lián)，因而實際上是一種形式體系與價值體系之區(qū)分。那么不同版本的體系性，也即（外部的）概念體系、（外部的）條文體系與內(nèi)部體系，是如何各自通過形成計劃從而與法律漏洞的概念相關(guān)聯(lián)的呢？下面將稍作展開，但我將在次序上做一定調(diào)整（這也體現(xiàn)在本小節(jié)的標題上），這一小節(jié)最后會說明做此調(diào)整的理由。
首先考慮條文體系。如果將計劃的基礎(chǔ)理解為一種條文體系，那么計劃與實在法律規(guī)范之間的裂縫，就緊密關(guān)聯(lián)于制度法文本的總分則劃分上。由于分則是總則的具體化，這也就是說，當分則因為不包含能夠涵攝某一案件事實的具體規(guī)范而存有空缺時，我們可以求助于總則中所列出的更為抽象的規(guī)范，思考是否能從中演繹出能夠涵攝此案件事實的具體規(guī)范。
其次是內(nèi)部體系。如果內(nèi)部體系才是計劃的真正基礎(chǔ)，那么就代表一些彼此關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范（比如構(gòu)成某個部門法的全部規(guī)范）之間未必有形式上的演繹關(guān)系，而是僅僅共享著同一個價值目標。當我們遭遇實在法律規(guī)范所無法涵攝的案件事實，我們應(yīng)當做的就是首先檢討既有的相關(guān)法律規(guī)范究竟服務(wù)于何種價值的實現(xiàn)，進而考慮在爭議案件中，這種被實在法律規(guī)范所支持的價值反過來又會要求人們遵循怎樣的規(guī)范。
最后要討論的是概念體系。如果通過概念體系來理解計劃，就意味著我們需要將整體的實在法律規(guī)范全部理解為有待處理的素材，并從中抽象出統(tǒng)一的“概念金字塔”。在理論建構(gòu)后得出的概念金字塔內(nèi)部要求無漏洞，當然這些要求并不指向?qū)嵲诜梢?guī)范，而是僅要求被建構(gòu)的概念金字塔本身。當實在法律規(guī)范面對無法涵攝的案件事實時，法官通過概念金字塔仍然永遠能找到唯一正確的答案，因為位于概念金字塔頂層的最高位階概念所蘊含的推論可以演繹出任何為真的包含低位階概念的規(guī)范陳述，即使這個規(guī)范陳述并不在實在法律規(guī)范的可能文義范圍內(nèi)。
在依次討論條文體系、內(nèi)部體系以及概念體系各自與計劃以及法律漏洞概念的關(guān)聯(lián)后，本文選擇以這一次序來討論三者的理由就變得清晰了。從制定法文本中的總則，到相關(guān)法律規(guī)范所支持的價值，再到全部實在法律規(guī)范背后統(tǒng)一的概念金字塔，三者在對計劃的解釋上呈現(xiàn)出了強度的差異，也即呈現(xiàn)出了一種逐級增強的樣態(tài)（盡管三者在對自身合理性的證明難度上也逐級變高，尤其是嚴格意義上的概念體系）。那么在這三種強度不一的體系性中，是否有至少一個版本能夠為法律漏洞的概念奠定基礎(chǔ)？
（三）檢驗三種體系性
由于理解通說的關(guān)鍵在于理解什么是計劃，又由于計劃的基礎(chǔ)在于法律規(guī)范的體系性，還由于體系性可以被區(qū)分為三種不同形態(tài)，因此現(xiàn)在的任務(wù)就是依次檢驗三種體系性能否解釋第二節(jié)所提出的三項初步特征，以此判斷其是否能夠成為法律漏洞概念的基礎(chǔ)。
首先是特征一，也即法律規(guī)范沒有涵攝案件事實。需要指出，由于對法律規(guī)范不能涵攝案件事實的判斷通常依賴于一般性的語義學(xué)與語用學(xué)分析，因此與規(guī)范具有何種體系性并沒有關(guān)系。然而當我們通過以體系性為基礎(chǔ)的計劃與實在法律規(guī)范的裂縫來理解法律漏洞時，我們對涵攝失敗所造成的空缺范圍的理解就已經(jīng)被劃定在了這一裂縫中，因此需要檢討的就是依據(jù)不同體系性所劃定的范圍是否合理。如此一來，在對特征一的解釋上，條文體系就已經(jīng)宣告失敗而被率先排除。這是因為，僅僅借助條文體系只能提供一個過分狹窄的說明，進而導(dǎo)向兩個反直覺的推論：一方面，條文體系通過制定法文本的總分則劃分來說明法律規(guī)范何時存有空缺，然而總分則劃分并非所有制定法的特征，對于并未精細到進行了總分則劃分的制定法來說，只能得出其中不包含法律漏洞的結(jié)論；另一方面，由于總分則劃分是相對于制定法文本而言的，因此對于任何超出了制定法所規(guī)定的總則之涵攝范圍的事實，均無須被視為法律存有空缺。而在條文體系之外，內(nèi)部體系與概念體系則均能通過這項特征的檢驗。因為無論是相關(guān)法律規(guī)范所支持的價值，還是全部實在法律規(guī)范背后的概念金字塔，其存在都既不依賴于特定形式的制定法文本，同時也能解釋超出制定法文本范圍的法律闕如何以可能存在。
其次是特征二，也即法官負有裁判義務(wù)。此時我們只需考慮內(nèi)部體系與概念體系能否通過檢驗，而內(nèi)部體系也正是在此處面臨失敗。當相關(guān)法律規(guī)范未能涵攝某一案件事實時，盡管我們有可能論證出相關(guān)法律規(guī)范共同支持了某一價值，并判斷該價值在該特定案件事實上會反過來支持某一實在法之外的特定具體規(guī)范，但實際上這一判斷并不蘊含法官在法律上就應(yīng)當依照此規(guī)范裁判，甚至也不蘊含法官有法律義務(wù)對此案件做出裁判。訴諸內(nèi)部體系的論證，僅僅能說明法律存有空缺時，法官有道德上正當?shù)睦碛梢勒諆?nèi)在于法律規(guī)范的價值所支持的特定規(guī)范裁判，而道德理由并不能被自然地轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，否則我們就會犯下范疇錯誤。概念體系則再次通過了這一檢驗。這是因為上下位階的概念之間是演繹關(guān)系，因而含有下位概念的規(guī)范陳述必然承諾了某一含有上位概念的規(guī)范陳述，反過來說，含有上位概念的規(guī)范陳述也必然能推導(dǎo)出某一含有下位概念的規(guī)范陳述。因此，只要承認法官有法律義務(wù)依照實在法律規(guī)范裁判，就必須相應(yīng)地承認法官有法律義務(wù)依照實在法律規(guī)范所承諾的蘊含上位概念的規(guī)范陳述裁判，這就解釋了為什么法官在實在法律規(guī)范涵攝失敗時卻仍負有裁判義務(wù)。
最后是特征三，也即漏洞填補具有能動性。這一特征最為關(guān)鍵，因為其確保了法律漏洞不是一項冗余的概念，也確保了法官在填補漏洞時所進行的法律續(xù)造不被簡單還原為法律解釋。由于條文體系與內(nèi)部體系均已失敗，這項檢驗僅針對概念體系展開。在概念體系的支持者看來，含有下位概念的規(guī)范陳述必然承諾了含有上位概念的規(guī)范陳述，而含有上位概念的規(guī)范陳述也必然能推導(dǎo)出含有下位概念的規(guī)范陳述。這就導(dǎo)致了一個必然推論：盡管對于某些案件事實，實在法律規(guī)范并沒有對其做出任何規(guī)定，但實在法律規(guī)范背后的概念金字塔早已暗中決定了該案件的裁判。也就是說，這一版本的體系性背后預(yù)設(shè)了一種“自動售貨機”式法官角色：法官在任何情況下都只能依照既定的法律內(nèi)容裁判（無論這一既定法律內(nèi)容是直接來自實在法律規(guī)范，還是來自概念金字塔的演繹），而毫無能動性可言。我們有太多理由反對這一特定的法官角色，無論是道德上的理由，還是經(jīng)濟上的理由，但最直接的反對理由來自法律實踐所塑造的制度內(nèi)部：法律實踐實際上授予了法官一個更具能動性的制度性角色。這一點留待下一節(jié)再作展開，在此處我們只需明確的是，通過概念體系來說明法律漏洞概念的進路，將導(dǎo)致我們否認法律續(xù)造與法律解釋的區(qū)分，進而終將反過來掏空法律漏洞的概念。因此，概念體系并沒有通過這一最終檢驗。
表1 對三種體系性的檢驗
不僅概念體系無法通過特征三的檢驗，實際上體系性的任何可能版本都無法通過特征三的檢驗。因為每當理論家試圖通過體系性來理解什么是計劃，進而通過計劃與實在法律規(guī)范的裂縫來理解法律漏洞時，其就會主張在很多情況下法官必須以演繹上位規(guī)范或類推體系中相關(guān)規(guī)范的方式來直接填補法律漏洞。因為當我們以實在法律規(guī)范相對于體系之缺漏來確認漏洞的存在，那么將缺漏的實在法律規(guī)范按照體系的內(nèi)容予以補足就顯然是法官應(yīng)盡的義務(wù)。
就前述檢驗結(jié)果而言，被我稱為體系性觀念的通說在對法律漏洞概念的解釋上是失敗的。如表1所示，條文體系在最初就面臨失敗，內(nèi)部體系僅能解釋特征一，而同時解釋了特征一與特征二的概念體系仍無力解釋最關(guān)鍵的特征三。體系性觀念的失敗令我們面臨一個抉擇：要么承認法律漏洞僅僅是一個看起來符合直覺，在實質(zhì)上卻極為空洞或冗余的概念，因此最經(jīng)濟的做法是將其從法律理論中徹底摘除；要么堅持法律人日常慣于使用的概念仍然抓住了關(guān)于法律的一些要點，進而嘗試發(fā)展一種競爭性的說明方案，來更妥當?shù)亟忉屗Ｏ挛膶⑻剿骱笠环N可能。
四
超越體系性：邁向一種制度性觀念
（一）法律實踐的制度性
既然法律規(guī)范之體系性并不能為法律漏洞的概念奠定基礎(chǔ)，那么我們可能就需要借助比體系性更基礎(chǔ)的事實來說明法律漏洞的概念。前文在特征三的檢驗中留下了一個線索，即這一更基礎(chǔ)的事實可能就是作為整體的法律實踐之制度性。當我們在談?wù)撝贫刃詴r，很容易聯(lián)想到麥考密克（Neil Maccormick）的《制度法論》，而麥考密克所談?wù)摰姆芍贫刃?，又主要淵源于塞爾（John Searle）對“制度性事實”的界定。因此首先需要澄清的是，本文所考慮的并非制度性事實層面的制度性，而是一種在內(nèi)容上更厚的制度性。塞爾談?wù)摰闹贫刃允聦嵵饕獏^(qū)別于純粹的自然事實，指向的是某種依賴于構(gòu)成性規(guī)則才得以存在的事實。法律當然具有這一層面的制度性，事實上各種社會規(guī)范體系，我們的語言，以及日常生活中的貨幣、游戲、娛樂節(jié)目等等都具有這一層面的制度性，因為它們都是某種程度上由規(guī)則構(gòu)成的事實。如果承認法律具有相當?shù)莫毺匦耘c重要性，那么前述這個對制度性過于一般的刻畫就并不足以用來分析我們的法律實踐。
在較厚的意義上，說一套規(guī)范體系具有制度性，就不僅僅意味著存在一套行為規(guī)范，它至少還意味著這套行為規(guī)范能夠以一種相對穩(wěn)固、確定的方式被鑒別、變更與適用。而這種穩(wěn)固性與確定性就要求，存在某些角色或機構(gòu)控制著這套行為規(guī)范的運行，同時這些角色本身也被某些規(guī)范所授權(quán)與制約，而這些規(guī)范確定了哪些人或機構(gòu)可以構(gòu)成這些角色，并確保他們沒有任意地掌控行為規(guī)范的運行。法律實踐就呈現(xiàn)出一種制度性的特征：某些人或機構(gòu)通過基礎(chǔ)性的規(guī)范獲取了具有某些特定權(quán)力義務(wù)的角色，并進而在這一規(guī)范框架下為他人發(fā)布具體的行為規(guī)范與解決糾紛。換句話說，形成制度的關(guān)鍵在于兩種不同層次、不同作用的規(guī)范的結(jié)合，也即哈特（H.L.A.Hart）所指出的初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合。初級規(guī)則意指我們所熟悉的直接指引人們行動的行為規(guī)范，而次級規(guī)則是“規(guī)則的規(guī)則”，用于調(diào)整與制約初級規(guī)則的鑒別、變更與適用，因此次級規(guī)則在類別上相應(yīng)包括承認規(guī)則、改變規(guī)則與裁判規(guī)則。本文認為，從這一項對于兩類規(guī)則之性質(zhì)的經(jīng)典劃分中，我們可以找到解決現(xiàn)有問題所需的要素，當然這還需要我們在哈特的基礎(chǔ)上作進一步的闡明與發(fā)展。不難發(fā)現(xiàn)，法律漏洞的體系性觀念實際上只關(guān)注法律實踐的初級規(guī)則，也即直接指引行動的行為規(guī)范層面，畢竟法教義學(xué)的體系化任務(wù)本就被限制于此。因此這勢必將忽略制度化法律實踐中的另一重要層面。
如果承認在一組體系化的法律規(guī)范之上仍存有一組制約它們?nèi)绾芜\作的規(guī)范（也即承認法律實踐之制度性），如果法律漏洞在初步特征上與制度所賦予的法官角色緊密關(guān)聯(lián)，那么為了真正理解法律漏洞存在的基礎(chǔ)，我們就應(yīng)當進一步闡明法律實踐的這一制度性面向。
（二）法官的制度性角色：被動的還是能動的
所謂的制度性角色，可以被還原為某些人在特定制度內(nèi)部被賦予的一組獨特的權(quán)力與義務(wù)。法律具有制度性這一事實令我們關(guān)注直接為行動提供指引的行為規(guī)范背后的次級規(guī)則，而當下關(guān)于次級規(guī)則的討論主要圍繞承認規(guī)則展開，卻很少關(guān)注塑造了法官之制度性角色的裁判規(guī)則的性質(zhì)與內(nèi)容。本文并不準備過于技術(shù)化地檢討各種次級規(guī)則的性質(zhì)與關(guān)聯(lián)，但簡單的區(qū)分仍然是必要的：承認規(guī)則為我們識別出什么是有效的法律規(guī)范，用法教義學(xué)的話說，它確定了什么是正式法律淵源；裁判規(guī)則賦予某些人以法官角色，也即給予其裁判法律問題的權(quán)力與義務(wù)。來自正式法律淵源的有效法律規(guī)范，無疑就是直接指引我們行動、并經(jīng)由法教義學(xué)體系化的行為規(guī)范。問題就在于，作為次級規(guī)則的裁判規(guī)則所授權(quán)法官裁判的“法律問題”究竟包含了多大的范圍？它與體系化的法律規(guī)范所涵攝的行為類型之范圍，是完全等同還是有所差異？
上面這兩個問題就涉及我們對法官之制度性角色的認識，或者說法官究竟是被動的還是能動的。很明顯，如果主張法官僅僅擁有“自動售貨機”式的制度性角色，那么兩者的范圍必然是完全等同的，法官的任務(wù)就是機械地將由承認規(guī)則鑒別出的行為規(guī)范涵攝到具體案件事實即可。當然，今天的法教義學(xué)還為這種“自動售貨機”式的被動角色提供了一個精致版本：法官用于涵攝案件事實的規(guī)范并不僅僅包括來自正式法律淵源的規(guī)范，還可能包括各類社會規(guī)范，甚至有時可能需要進行社會科學(xué)分析才能確定涵攝的大前提，只要其以某種方式被法教義學(xué)制約。法教義學(xué)者主張，這是因為法教義學(xué)盡管在運作上是封閉的，但在認知上卻是開放的。簡單來說，在法律允許的框架內(nèi)，法官能夠?qū)⒎梢?guī)范之外的其他規(guī)范納入認知層面的考量，以確定裁判案件的依據(jù)，而非僅僅機械地將既有法律規(guī)范用于涵攝案件事實，并直接得出答案。
但反對這一“自動售貨機”式角色的理由也將同時反對這一制度性角色的精致版本，而這個反對的理由根源于我們的法律實踐在社會功能上的多樣性。根據(jù)拉茲（Joseph Raz）的界定，解決受法律規(guī)范調(diào)整的爭議，與解決某些未受法律規(guī)范調(diào)整的爭議同時是法律實踐的兩種直接功能，兩種功能相互間并沒有從屬或附隨關(guān)系，而是相互獨立的。這里所說的某些未受法律規(guī)范調(diào)整的爭議，并不是通過法律規(guī)范的體系化，或在法教義學(xué)的框架下通過開放的認知引入其他規(guī)范就能直接解決的爭議，否則解決此類爭議就不足以被稱為法律實踐的一項獨立功能。而這些未受法律規(guī)范調(diào)整的爭議，也恰恰構(gòu)成了裁判規(guī)則所決定的“法律問題”之組成部分。如果法律實踐確實具有這樣的功能，那么這就會要求法官必然具有一個更具能動性的制度性角色。
問題是，為什么解決某些未受法律規(guī)范調(diào)整的爭議必然是法律實踐的一項獨立功能？這會不會僅僅是理論家的一個未經(jīng)檢驗的假定？一個辯護策略是指出，有許多經(jīng)驗上的證據(jù)可以證明，現(xiàn)實中的法官裁判經(jīng)常超出法律規(guī)范所能直接涵攝的范圍，例如前文所討論的江歌案。但這個基于經(jīng)驗的論據(jù)并不能直接證成法律實踐必然具有某種獨特功能這一概念層面的主張，反對者可以聲稱此時的法官僅僅是出于某些來自法律外部的理由而作出了越法裁判。
在經(jīng)驗性的辯護策略外，還有一種常見的辯護策略，其基礎(chǔ)是法律規(guī)范所必然具有的不確定性或模糊性。無論是否被成文化，也無論是否被法教義學(xué)體系化，法律規(guī)范實際上都必然由語句的形式被呈現(xiàn)，而盡管語句意思的中心地帶通常能被人們一致理解，但其也必然具有充滿不確定性或模糊性的邊緣地帶。那么，在法律規(guī)范不確定或存有模糊性時，在某種程度上此時的爭議就是未受法律規(guī)范調(diào)整的，而法官仍然有義務(wù)在此時作出裁判。在較弱的意義上，由于法律規(guī)范的不確定性或模糊性，我們確實必須承認解決某些未受法律規(guī)范調(diào)整的爭議是法律實踐的一項獨立功能。是否可能在一個更強的意義上辯護這一點？為此我們可以選擇先從反面看——如果它不是法律實踐的一項獨立功能，又會如何呢？那么，除了發(fā)現(xiàn)既定法律規(guī)范之內(nèi)容，或法律允許被納入考量的其他規(guī)范之內(nèi)容這些完全附屬于立法的認識論作用，以及在法律規(guī)范不確定或存有模糊性時發(fā)揮有限的或被授權(quán)的立法性質(zhì)作用之外，司法活動在理想化的法律實踐中就將沒有什么獨特的意義。然而這種理想化的法律實踐并不匹配于持續(xù)處在變化之中的、不斷衍生出全新結(jié)構(gòu)的真實社會生活。作為一項統(tǒng)治性的、被認為能夠取代人治的規(guī)范框架，法律實踐在理想狀態(tài)下總是需要并且能夠以一種積極的而非僵化的姿態(tài)來回應(yīng)前述變化，而這種回應(yīng)并非僅靠立法者的勤勉工作即能自動完成。否則，我們應(yīng)當如何解釋我們對于法治理想的追求？如果法律的統(tǒng)治沒有能力直接回應(yīng)必然不斷變化的社會生活，或者如果這種回應(yīng)只能通過立法者的不斷修法來進行，那么法律的統(tǒng)治如何可能優(yōu)于或取代人的統(tǒng)治？如果我們承認法治是一項可欲并且有可能性的事業(yè)，那么通過司法裁判來解決某些未受法律規(guī)范調(diào)整的爭議就必然是法律實踐的一項重要功能，同時這項功能的存在就要求我們必須能夠?qū)⒛承┪词芊梢?guī)范調(diào)整的爭議納入“法律問題”的范圍。并且也只有將“法律問題”的范圍作盡可能包容性的理解，我們才可以進而理解，法律性質(zhì)理論與裁判理論之間為什么盡管相互聯(lián)系，卻又必然各自保有一定的獨立性。
上文已經(jīng)論證，法律實踐在功能上確實既解決受法律規(guī)范調(diào)整的爭議，又解決某些未受法律規(guī)范調(diào)整的爭議，那么這就為我們引入了一個更具能動性的法官角色。法律制度不僅授權(quán)與要求法官裁判受法律規(guī)范調(diào)整的爭議，同時也必然授權(quán)與要求其裁判某些未受法律規(guī)范調(diào)整的爭議。而這種具有能動性的制度角色，正是闡明法律漏洞概念的關(guān)鍵所在。
（三）法律漏洞的制度性觀念
基于上一小節(jié)所界定的法官之制度性角色，真正的、非冗余的法律漏洞在概念上就將是必然存在的。這是因為，相比于實在法律規(guī)范能夠涵攝的行為類型之范圍，由于法官在制度中被授權(quán)同時也被要求對更廣泛的“法律問題”作出裁判，因此兩者的范圍必然存在差異，而這種差異在具體案件中就會呈現(xiàn)為法律漏洞。在這個意義上，本文為法律漏洞的存在基礎(chǔ)提供了一項不同于通說的制度性說明：法律漏洞是制度授權(quán)法官可裁判的行為類型與法律規(guī)范可涵攝的行為類型之裂縫。這個說明將法律漏洞的概念奠基于法律實踐所必然具有的制度性之上，而非如通說一般僅僅將法律漏洞的概念奠基于一套同類行為規(guī)范所具有的某種體系性之上。從另一個角度看，通過這個制度性觀念，我們也能夠得出一個關(guān)于漏洞概念的消極主張：對于不具備制度性的規(guī)范體系，也即對那些內(nèi)部并非由兩類不同層級的規(guī)則所構(gòu)成的體系，其中將不存在任何真正意義上的漏洞。
當然，僅僅給出這個概念說明還并不足夠。上一小節(jié)已經(jīng)指出，法律實踐要求我們必須能夠?qū)⒛承┪词芊梢?guī)范調(diào)整的爭議納入“法律問題”的范圍，而這又是如何可能的？可見，要真正理解法律漏洞是什么，我們還要能夠理解法官角色背后的裁判規(guī)則之內(nèi)容是如何被確定的，或者說“法律問題”包含的范圍究竟由什么因素構(gòu)成，否則本文提供的這項制度性觀念就是不完整的或不可靠的。并且，由于我們也通常承認一些法外空間的存在，此時法律沒有給予人們?nèi)魏沃敢?，卻也并不存在任何法律漏洞，因為其中涉及的行為類型根本就不是“法律問題”，這也給予了我們理由去澄清究竟是什么確定了“法律問題”的范圍。
這就促使我們反思裁判規(guī)則的性質(zhì)：作為次級規(guī)則的裁判規(guī)則在本質(zhì)上是一項社會規(guī)則，也即其存在并非來自任何人的制定，而是由一些更基礎(chǔ)的社會事實決定。這一決定性的社會事實就是法律實踐之參與者的某種具有規(guī)范性屬性的集體行動，因而這種集體行動中的某些要素也將決定社會規(guī)則的內(nèi)容。依據(jù)馬默（Andrei Marmor）的說明，這一決定社會規(guī)則內(nèi)容的要素就是參與者的集體意向性。集體意向性被認為是人的一種獨特生理能力，以及構(gòu)成人類社會的基礎(chǔ)要素：我們可以通過各自形成“我們意圖如何”的意圖來進行獨特的集體行動。因此為了理解由集體行動構(gòu)成的社會規(guī)則之內(nèi)容，我們就很難擺脫對實踐參與者所分享的集體意圖之內(nèi)容的理解。當然我們并不一定要接受馬默的解釋，自然法學(xué)者可能會主張社會規(guī)則之內(nèi)容的確定必須對參與者的集體意圖附加一些理性化改造。但只要承認參與者的集體意向性是決定社會規(guī)則之內(nèi)容的一個基礎(chǔ)要素，那么“法律問題”所包含的內(nèi)容或者說裁判規(guī)則的內(nèi)容就必然具有時空性，它會隨著語境的不同而發(fā)生變化。一個在今天的中國構(gòu)成法律問題的案件，在過去的中國或今天的其他國家則未必仍然是法官需要裁判的法律問題，反之亦然。
最后需要檢驗的是，制度性觀念能夠解釋法律漏洞的初步特征嗎？本文認為這個制度性觀念可以很容易地解釋第二節(jié)提出的三個初步特征。對于特征一，法律問題涵蓋的行為類型之范圍與實在法律規(guī)范所能涵攝的行為類型之范圍的差異，就已經(jīng)解釋了法律規(guī)范的空缺如何產(chǎn)生及其范圍問題；對于特征二，只要此時涉及的案件事實仍然落在法律問題的范圍內(nèi)，而法官又被制度授權(quán)并要求裁判此范圍的爭議，那么法官必然相應(yīng)負有裁判義務(wù)；對于特征三，由于此時法律規(guī)范沒有提供任何指引，那么法官必然無法如一個“自動售貨機”或如法教義學(xué)提供的精致版本一般直接發(fā)現(xiàn)既定的答案，其裁判盡管仍然受到約束，但一定在某種程度上具有能動性。
透過法律實踐的制度性，我們可以發(fā)現(xiàn)一種并不空洞或冗余的、具有獨立意義的法律漏洞概念是可能的。盡管這同時也表明，真正的法律漏洞的實際數(shù)量可能遠比我們想象的要少，當然這取決于我們對體系化建構(gòu)究竟持有何種版本的理解。本文的論證目標使我不必考慮哪種類型的體系化建構(gòu)才是合理的，且本文對此問題也保持中立，但在這里仍然可以做一個簡要的補充說明。如果我們對于體系化持有一個概念體系式的強理解，那么體系化建構(gòu)就能在相當大的程度上擴張實在法律規(guī)范的內(nèi)容，而這也將大大壓縮真正法律漏洞的存在空間。因為僅僅通過對實在法律規(guī)范進行體系化建構(gòu)就能直接得到答案的爭議案件并不蘊含真正的法律漏洞，法官此時所進行的裁判工作也不是真正意義上的法律續(xù)造，而只是一種發(fā)現(xiàn)既定答案式的法律解釋工作。然而，如果我們對體系化持有一個類似于內(nèi)部體系這樣相對較弱的理解，那么對實在法律規(guī)范的體系化建構(gòu)就并不能直接提供一個確定的法律答案，而只能為法官提供一個如此裁判的理由，并且這一理由可能被其他更強的理由推翻，此時真正的法律漏洞仍然存在。再次聲明，“究竟何種對體系性的理解才是恰當?shù)摹辈⒎潜疚乃撟C的目標，因為盡管它關(guān)聯(lián)于法律漏洞究竟在多大范圍內(nèi)存在，但它并不直接影響我們理解法律漏洞在概念上是什么。
五
余論：概念重構(gòu)的實踐意義
對“法律漏洞”這個法律人看似熟悉的基本概念，本文已經(jīng)提出了一項與通說相競爭的概念說明?，F(xiàn)在進一步的問題是，這個以法律的制度性為基礎(chǔ)的全新概念說明究竟能夠給司法帶來何種實踐上的差異，它是否只是一個沒有實際作用的文字游戲？盡管概念分析的首要任務(wù)僅在于促進我們對于某項事實乃至對自我的理解，但本文仍將指出，這項對法律漏洞的概念重構(gòu)同時蘊含了對法官裁判的一項基礎(chǔ)要求。對這一基礎(chǔ)要求的澄清也將附帶處理“問題的提出”部分所指出的比“法官應(yīng)如何填補漏洞”本身更具優(yōu)先性的實踐問題，而這恰恰是通說支持的體系性觀念所無法解決的問題。
不過在此之前，我們不妨首先考慮通說這一法律漏洞的體系性觀念對于實踐的意義。前文已經(jīng)說明，通過將法律漏洞的存在定位于法律計劃與實在法律規(guī)范之間的裂縫，通說實際上將法律漏洞的存在奠基于法律的體系性之上。而通說之所以試圖通過法律計劃或者法律的體系性來解釋法律漏洞，可能部分是出于一種實踐上的考量。也即，由于法律漏洞總是首先呈現(xiàn)為實在法律規(guī)范的闕如，這就難免令法律推理或司法裁判的客觀性遭遇挑戰(zhàn)，但如果法律漏洞在一種更深的層次奠基于具備一定客觀性的法律計劃或體系性，那么通過要求法官發(fā)現(xiàn)后者，處于危機的客觀性就自然再次得到了保全o問題在于，實踐上的價值并不能直接證成一個概念性的真理，并且，這個找回客觀性的方案還會帶來更多概念上的混淆。除了無法全面解釋法律漏洞在概念上的三個初步特征之外，由于變化的生活事實常常超越所謂的法律計劃，通說的支持者還往往不得不在法律計劃內(nèi)的漏洞填補之外，被迫承認一種法律計劃外的法律續(xù)造之存在。但這個進一步的區(qū)分是失敗的，因為在其給出的說明之下，法官至多有某種審慎的或道德上的一般理由處理法律計劃外的法律續(xù)造，這并不足以證成法官的裁判行為。對于本文提出的制度性觀念而言，由于其不再依賴法律計劃或法律的體系性來辨別法律漏洞，又由于授權(quán)法官裁判的社會規(guī)則在內(nèi)容上具有一定流動性，因此不必依賴一個成問題的進一步區(qū)分來為自身的合理性打補丁。
與通說相比較，法律漏洞的制度性觀念本身并不具備借助某些高于實在法律規(guī)范的事物來確保裁判客觀性的作用，于是它對如何進行漏洞填補的問題保持開放，但這不意味著其不蘊含任何實踐上的推論。制度性觀念所蘊含的推論僅僅在于，法官必須承認漏洞填補的司法限度，在相關(guān)法律規(guī)范闕如的情形下需首先審慎地反思自身的裁判權(quán)限。盡管法治原則要求法律必須公開，但法治理想的實現(xiàn)同樣要求法院對某些未受法律直接調(diào)整的案件事實享有裁判權(quán)，也即要求法官積極能動地填補法律漏洞。而由于法律漏洞存在于制度授權(quán)法官可裁判的行為類型與法律規(guī)范可涵攝的行為類型之裂縫，因此在面對一項具體案件時，沒有相關(guān)法律規(guī)范可以直接涵攝案件事實僅僅構(gòu)成法律漏洞存在的其中一項前提條件。只有在進一步確認案件事實確屬其有權(quán)裁判的行為類型時，法律漏洞才真的存在，而法官才被允許運用漏洞填補的諸種方法。如果法官在法律規(guī)范無法涵攝案件事實的情況下就徑行運用漏洞填補的諸種方法，那么就存在越權(quán)裁判的風(fēng)險。實際上，過去中國的司法實踐已經(jīng)印證了這項要求的重要性：某些案件的裁判之所以會面臨較大爭議，有時并非法官所采取的漏洞填補方法本身存在問題，外界的擔憂與批評所指向的恰恰是法官可能的越權(quán)裁判，也即其將本來可能并非屬于法律問題的爭議直接理解為法律漏洞之所在，并因此越權(quán)給予了法律上的評價。例如，對于瀘州遺贈案，有論者所直接質(zhì)疑的就并非法官對公序良俗原則的理解本身，而是在于該案件事實本就屬于私法自治的范疇，并非法官所能有權(quán)通過裁判給予法律評價的行為類型。當然，由于社會規(guī)則并非明文制定的規(guī)則，其內(nèi)容在某種程度上更具流動性，這意味著某些有影響力的越權(quán)裁判也可能最終通過成功塑造新的集體理解，進而擴張法官原有的裁判權(quán)，這一點在法律制度的發(fā)展史中能找到許多有力的例證，而通說蘊含的體系性觀念則不能解釋此種現(xiàn)象。
現(xiàn)在的問題是，制度究竟授權(quán)法官裁判哪些行為類型？或者說，法官應(yīng)如何確定其是否對于手頭的案件事實享有裁判權(quán)？除了考慮一國現(xiàn)行法律對于管轄權(quán)的具體規(guī)定所給出的限制外，如上一節(jié)所說，由于確立法官制度性角色、授予法官裁判權(quán)的規(guī)范在本質(zhì)上是一種社會規(guī)則，又由于社會規(guī)則的基礎(chǔ)是法律體系中實踐者的集體意向性，因此法官應(yīng)當首先審視手頭案件是否真的符合當下語境中實踐參與者對“法律問題”的集體理解。在多數(shù)情形下，參與者基本可以對法官裁判權(quán)限的核心內(nèi)容達成共識，否則具備高度公共性的法律體系就難以在一個社會中建立。可由實在法律規(guī)范所直接涵攝的行為類型就屬于其中的典范，此外，參與者還可以進一步借助這些典范進行類比推理以建立起更厚的對于“法律問題”的共識。以法教義學(xué)中的一個經(jīng)典例子為例，如果法律僅規(guī)定出賣人在故意隱瞞缺陷的情形下須承擔締約過失責(zé)任，此時盡管出賣人故意虛構(gòu)優(yōu)點的情形并未被法律所直接調(diào)整，由于與前者保有穩(wěn)健的類似關(guān)系，其中無疑存在需填補的法律漏洞。
但進一步的麻煩在于，盡管在核心內(nèi)容上存在共識，但法官裁判權(quán)限之內(nèi)容的邊緣往往是模糊的，不同的法官、學(xué)者與民眾可能都對此持有各不相同的理解，此時類比推理也無法保障共識的建立。不過實際上，這個問題并不會成為法官裁判的障礙，或者說其至少不會成為一個特殊的障礙。在具體法律規(guī)則的適用上，法官當然通常能夠就其核心內(nèi)容達成共識，但這種共識在邊緣地帶同樣是不存在的，為此法官往往需要引入道德推理來證成其法律結(jié)論。這一方案同樣適用于我們認識授予法官裁判權(quán)的社會規(guī)則之內(nèi)容：在邊緣情形下法官不得不通過道德推理來提出理由，證成其有權(quán)對手頭案件進行裁判。需要注意的是，與法官在具體實在法律規(guī)范適用上遇到邊緣地帶時可以援引的理由類型不同，法官在邊緣地帶證成其對手頭案件享有裁判權(quán)時，其援引的理由就不能僅僅關(guān)乎相關(guān)法律的目的或一般的善好，而必須與證成國家對個人自治的正當限制有關(guān)。換言之，證成裁判權(quán)的理由在類型上不同于證成某項裁判的理由。現(xiàn)在返回到本文最開始所援引的江歌案，我們就會發(fā)現(xiàn)一審法院的裁判已經(jīng)為本文的論證提供了一個例證——在運用“民法誠實信用基本原則和權(quán)利義務(wù)相一致原則”進行漏洞填補之前，法院卻首先提出“扶危濟困是中華民族的傳統(tǒng)美德，誠信友善是社會主義核心價值觀的重要內(nèi)容。司法裁判應(yīng)當守護社會道德底線，弘揚美德義行，引導(dǎo)全社會崇德向善”。這一論斷當然構(gòu)成一項道德推理，而如果以嚴格的目光審視法院的這一論斷，有關(guān)論者可能會得出其中存在“道德審判”的嫌疑。但由于江歌案所面臨的難題在邏輯上首先在于判斷法官是否有權(quán)對爭議行為作出法律上的評價，以確定其中是否存在法律漏洞，而這一問題的答案在江歌案中卻并不直觀（很難說有什么類似的情形受實在法律規(guī)范調(diào)整），這就要求法官訴諸特定類型的道德推理對其裁判行為加以證成。并且僅從判決文本來看，法官的前述道德推理所直接指向的也并非最終的實質(zhì)判決結(jié)果，而是可以被理解為指向此時作出司法裁判的正當性。因此如果本文對法律漏洞概念的再理解是正確的，如果我們可以盡可能同情地理解法院的既有裁判，我們就會發(fā)現(xiàn)這一論斷恰恰隱含著法官對其裁判權(quán)限的審慎與自覺。
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《南大法學(xué)》2025年第2期目錄
1.《仲裁法》修改的理想與現(xiàn)實
——以總則為視角
宋連斌（1）
2.一國嚴重違反強行法給各國帶來的法律后果：國際法院“巴勒斯坦被占領(lǐng)土案”引發(fā)的思考
孔令杰、汪蓮（16）
3.論玩忽職守罪中警察保證人義務(wù)的來源及其限定
崔涵（36）
【真正利益第三人合同的解除】
4.論真正利益第三人合同的解除權(quán)行使規(guī)則
金圣美（56）
5.論真正利益第三人合同法定解除權(quán)的分配模式
林婉婷（75）
6.法律漏洞的概念重構(gòu)
魏金榮（95）
7.司法裁判視野下“行兇”的內(nèi)涵闡釋
王振華（112）
8.生成式人工智能的規(guī)制挑戰(zhàn)與體系應(yīng)對
邱遙堃（131）
9.違約落空費用賠償?shù)睦碚摻?gòu)
劉凱麗（146）
10.針對人工智能生成影像侵權(quán)的保護
［德］維克托莉亞·克雷齊格 著、鄧環(huán)宇 譯（168）
《南大法學(xué)》經(jīng)國家新聞出版署批準，于2020年正式創(chuàng)刊，2021年入選為南京大學(xué)中國社會科學(xué)研究中心CSSCI（2021-2022）擴展版來源期刊。《南大法學(xué)》承繼自《南京大學(xué)法律評論》，后者創(chuàng)始于1994年，為國內(nèi)最早的法律評論書刊，《南大法學(xué)》植此沃土，納故吐新，將來枝繁葉茂，良可期也！
智能寫作4.0
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自建知識庫是智能寫作4.0的一大創(chuàng)新亮點，它賦予了用戶構(gòu)建個性化知識體系的能力。這一功能不僅支持單篇對話的存儲，使得用戶可以輕松回顧和整理過往的交流內(nèi)容，而且通過向量檢索技術(shù)，用戶能夠?qū)崿F(xiàn)對知識庫內(nèi)容的高效檢索。這意味著，無論您的知識庫多么龐大，您都可以通過關(guān)鍵詞或短語快速定位到所需信息，極大地提升了信息檢索的準確性和便捷性。
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責(zé)任編輯 | 郭晴晴
審核人員 | 張文碩 張科
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