需要注意的是，“淫穢物品”的定義，自1997年《刑法》修訂時(shí)就開(kāi)始適用。也就是說(shuō) ，2024、2025年人們眼中的淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)，跟1997年的標(biāo)準(zhǔn)是一樣的……甚至還要更前，因?yàn)?997年刑法是在1979年7月1日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的。
在文化生活極大豐富的今日，對(duì)特定的文化作品作出誨淫性認(rèn)定，往往存在爭(zhēng)議：我們到底應(yīng)該基于什么標(biāo)準(zhǔn)，去認(rèn)定一個(gè)作品是“淫穢物品”？是有無(wú)裸露或凸顯第二性征，還是讓人感覺(jué)面紅耳赤、小鹿亂撞就算色情淫穢？法律要給怎么樣的鑒定人員授權(quán)，許可他們對(duì)一部文學(xué)作品作出評(píng)判，認(rèn)定淫穢色情為主要導(dǎo)向，而非僅僅是用特定的情節(jié)和表達(dá)方式呈現(xiàn)藝術(shù)的認(rèn)定？文學(xué)教授和鑒定人員，何者更有發(fā)言權(quán)？當(dāng)鑒定人員與犯罪追訴人員天然屬于同一系統(tǒng)時(shí)，我們又該如何確保認(rèn)定結(jié)論的公正性？
涉黃案件總是那么牽動(dòng)關(guān)注。
2025年5月7日，央視網(wǎng)公眾號(hào)發(fā)布新聞《》。該新聞報(bào)道：上海寶山區(qū)法院審理了一宗制作、販賣淫穢物品牟利罪案件，總計(jì)12名被告人涉案并被判處刑罰，這12人都來(lái)自一個(gè)單位——手辦工廠。
在過(guò)往，手辦“涉黃”雖然被社會(huì)各界所關(guān)注，但真正涉刑的案例卻少之又少——不要說(shuō)手辦，就連一般的模型涉黃，也鮮有真正入刑?，F(xiàn)實(shí)中“淫穢物品類”案件中，最常見(jiàn)的反而是“涉黃文學(xué)作品”。比如最常見(jiàn)的如“龍璇”案、“天一”案、“深海先生”案等等。
無(wú)論是“手辦涉黃”，還是“文學(xué)涉黃”，都存在著“涉黃認(rèn)定”的爭(zhēng)議：什么是淫穢物品？誰(shuí)有資格來(lái)認(rèn)定淫穢物品？
01
什么是“淫穢物品”？
什么是淫穢物品？這個(gè)問(wèn)題在法律層面上似乎沒(méi)有爭(zhēng)議。
比如，《中華人民共和國(guó)刑法》在“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”一節(jié)中，列舉了五個(gè)涉淫穢罪名后，在第367條規(guī)定了淫穢物品的范圍“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品”。
需要注意的是，這一定義，自1997年《刑法》修訂時(shí)就開(kāi)始適用。也就是說(shuō) ，2024、2025年的人們眼中的淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)，跟1997年的標(biāo)準(zhǔn)是一樣的……甚至還要更前，因?yàn)?997年刑罰是在 1979年7月1日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的。
除此之外，其他的法律文件也對(duì)淫穢物品的范圍有所提及。
比如《 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定“”刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的電子文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品”。
除了這兩個(gè)文件之外，還有一個(gè)“年代久遠(yuǎn)”的文件，對(duì)什么是“淫穢出版物”作出過(guò)定義，該文件便是 新聞出版署在1988年12月27日發(fā)布的《 關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》。
《暫行規(guī)定》中用“ 淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為……挑動(dòng)人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒(méi)有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物 ”這種比較有年代感的用語(yǔ)定義了淫穢出版物，并列舉了“公然宣揚(yáng)色情應(yīng)當(dāng)形象”“具體描寫亂倫、強(qiáng)奸或者性犯罪的手段、過(guò)程或者細(xì)節(jié)”等七個(gè)主要內(nèi)容。
然而，我們不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是《刑法》，還是《解釋》，乃至是年代久遠(yuǎn)的《暫行規(guī)定》，似乎并未直接告訴我們，文化作品中認(rèn)定“淫穢物品”要參考的要素。法律條文中的標(biāo)準(zhǔn)看似復(fù)雜，但實(shí)則卻并不具體，比如，何者為“公然宣揚(yáng)色情淫蕩形象”？何者為“淫褻性地描寫性行為、性交以及其心理感受”？
此外，不同時(shí)代的社會(huì)風(fēng)尚不同，當(dāng)下，“性感”已經(jīng)成了贊美，“曲線”成了艷羨的對(duì)象，流氓罪已經(jīng)被取消，人們能夠自由的選擇穿衣風(fēng)格，不會(huì)像某些國(guó)家一樣強(qiáng)迫民眾穿著蒙面的黑紗，但我們對(duì)于“淫穢物品”的標(biāo)準(zhǔn)，是否因時(shí)代的改變而改變？這一切，仍然要打上問(wèn)號(hào)。
既然標(biāo)準(zhǔn)不明，那么更大的問(wèn)題，便引起了大家的關(guān)注：是不是“淫穢物品”，誰(shuí)來(lái)認(rèn)定，怎么來(lái)認(rèn)定？
02
誰(shuí)來(lái)認(rèn)定？怎么認(rèn)定？
標(biāo)準(zhǔn)的模糊，理想與現(xiàn)實(shí)的不適配，導(dǎo)致的就是司法后果的爭(zhēng)議。
同在上海的黃浦區(qū)人民法院有這樣一個(gè)案例：某公司在境外注冊(cè)網(wǎng)站，并組織多名女模特在上海的大學(xué)校園等多處公共場(chǎng)所拍攝全裸照片及視頻，并雇傭他人進(jìn)行攝影、攝像，上傳到網(wǎng)站中，通過(guò)出售禮品卡等方式收取會(huì)員費(fèi)進(jìn)行牟利，牟利總計(jì)人民幣80萬(wàn)元。
該案中，一名被告人的辯護(hù)律師提出意見(jiàn)：市售的公開(kāi)出版物中的照片人體裸露尺度遠(yuǎn)大于本案涉案照片，因此本案涉案照片不屬于淫穢物品。辯護(hù)律師請(qǐng)出中國(guó)XX大學(xué)攝影系教師作為有專門知識(shí)的人，作出證言稱案涉作品具有藝術(shù)價(jià)值，部分作品還在攝影比賽中獲獎(jiǎng)，因此公訴機(jī)關(guān)指控的“淫穢物品”定性并不成立。
那么，這個(gè)案子中，關(guān)于“淫穢物品”是據(jù)何認(rèn)定呢？在裁判文書中，我們發(fā)現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)出具了一份證據(jù)：上海市公安局淫穢物品審查鑒定書，該鑒定書記載，經(jīng)市局鑒定中心會(huì)同某局組成的鑒定組鑒定，涉案物品中，淫穢視頻數(shù)量為 47 份，淫穢照片數(shù)量為 632 份。
為了更好對(duì)這份證據(jù)進(jìn)行解讀，法庭通知作出這一鑒定書的鑒定人出庭作證。鑒定人稱，經(jīng)市局鑒定中心鑒定組通過(guò)綜合判斷，市局鑒定中心出具意見(jiàn)認(rèn)為涉案的物品中部分屬于露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性照片、視頻，系淫穢物品，不能認(rèn)為有藝術(shù)價(jià)值。
矛盾的地方就來(lái)了，我們很多人民群眾對(duì)一些袒露第二性征的文化作品看不懂，分不清楚藝術(shù)性和 誨淫性的區(qū)別，那么，有沒(méi)有藝術(shù)性，是不是“淫穢物品”，到底誰(shuí)有資格作出判定呢？
雖然遺憾，但也不出意料，法庭并未向大家作出說(shuō)理，只是一槌定音的作出斷定：根據(jù)規(guī)定，上海市公安局治安總隊(duì)設(shè)立的市局鑒定中心有權(quán)對(duì)涉案物品是否屬于淫穢物品進(jìn)行鑒定；由市局鑒定中心和上海市 B局專門從事淫穢物品審鑒的人員組成的鑒定組所作出的意見(jiàn)相較而言更具有專業(yè)性，法庭予以采納。
那么，這里說(shuō)的《規(guī)定》是指什么規(guī)定呢？雖然法庭沒(méi)有明確載明，但經(jīng)過(guò)我們檢索研究，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)指的 新聞出版署、公安部在1993年1月19日發(fā)布的《 關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問(wèn)題的通知》，該《通知》規(guī)定： 辦理走私、制作、販賣、傳播淫穢物品案件中，對(duì)查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，國(guó)內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級(jí)以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負(fù)責(zé)鑒定；其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定。
也就是說(shuō)，除了“國(guó)內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物”由新聞出版管理部門負(fù)責(zé)鑒定，其他的，全部是公安機(jī)關(guān)來(lái)負(fù)責(zé)鑒定。這意味著，在認(rèn)定“淫穢物品”時(shí)，公安機(jī)關(guān)既是“運(yùn)動(dòng)員”，又是“裁判員”。
如果說(shuō)上下級(jí)公安機(jī)關(guān)在制度上存在一定的制約，那么公安部在1998年11月27日的 對(duì)《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示》的批復(fù)，則使得淫穢物品的鑒定權(quán)被進(jìn)一步下放?！杜鷱?fù)》指出“ 可以由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定工作，但要指定兩名政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)過(guò)硬的同志共同進(jìn)行”。自此，基層公安機(jī)關(guān)也能直接進(jìn)行淫穢物品的鑒定。
鑒定權(quán)的下放飽受爭(zhēng)議。羅翔老師在《論行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的侵蝕》一文中提到：淫穢物品并非事實(shí)概念，而是法律概念。判斷一本書是否屬于淫穢物品，存在明顯的價(jià)值判斷，必須依照法律關(guān)于“淫穢物品”的定義來(lái)界定。至于“鑒定人員”所必須具備的“辦事公正，堅(jiān)持原則，作風(fēng)正派”根本就不是一種專業(yè)技能。
也就是說(shuō)，認(rèn)定“淫穢物品”本身是一項(xiàng)具有高度價(jià)值判斷，同時(shí)兼具專業(yè)水準(zhǔn)要求的活動(dòng)，尤其對(duì)于可能帶有藝術(shù)性的文化作品而言，輕易的斷定為“淫穢物品”，將會(huì)使得其藝術(shù)屬性及文化傳播屬性被直接滅失。
即便是司法系統(tǒng)內(nèi)，關(guān)于公安機(jī)關(guān)具有“淫穢物品”認(rèn)定權(quán)力，也有反對(duì)意見(jiàn)。
上海市第二中級(jí)人民法院的袁婷、夏菁在《人民司法·案例 》刊物中撰文稱“ 在刑事審判中，淫穢物品性質(zhì)的認(rèn)定直接關(guān)系罪與非罪問(wèn)題，因此對(duì)淫穢物品性質(zhì)的司法認(rèn)定，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)掌握在法官手中，由法官根據(jù)社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮行為時(shí)的文化環(huán)境，對(duì)涉案物品的性質(zhì)進(jìn)行價(jià)值判斷，認(rèn)定是否屬于淫穢物品”。
在文章中，兩位法官還論述了他們對(duì)于判定淫穢物品性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)：
首先，應(yīng)當(dāng)由法官對(duì)淫穢物品的行政認(rèn)定進(jìn)行證據(jù)審查。
其次，對(duì)于可能兼具誨淫性及科學(xué)藝術(shù)價(jià)值的作品，認(rèn)定其是否屬于淫穢物品應(yīng)遵循整體性原則。即 要從整體出發(fā)，考慮其中的淫穢性對(duì)整體的價(jià)值及意義。比如在上述案例中，視頻、照片多以在公共場(chǎng)所等處裸露為主題，并非在藝術(shù)層面的交流和展示，而是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)迎合性癖好，追求刺激、博人眼球，不應(yīng)被認(rèn)定為具有藝術(shù)價(jià)值。
最后， 淫穢物品的認(rèn)定要遵循社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)，以普通人對(duì)性的羞恥心、良好的性道義觀念為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將普遍的價(jià)值觀注入到法律判斷中。并且要考慮行為人行為時(shí)的文化環(huán)境。
上述觀點(diǎn)具有一定的進(jìn)步性，幫助社會(huì)大眾理解法院對(duì)于“淫穢物品”定性的界限把握。然而，上述觀點(diǎn)也具有一定的局限性。比如，對(duì)行政認(rèn)定的證據(jù)審查的討論， 僅停留于數(shù)量上是否遺漏、重復(fù)等形式審查上，而對(duì)實(shí)體審查部分，僅談及“遵循的規(guī)范性文件是否具有效力”“相似物品判斷標(biāo)準(zhǔn)是否一致”，并未談及由法官在實(shí)體審查中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的主導(dǎo)作用。此外，文章觀點(diǎn)暫未被證實(shí)系官方觀點(diǎn)，目前也暫未查找到法院判決不采納公安機(jī)關(guān)作出“淫穢物品”認(rèn)定的判例。
03
其他認(rèn)定“淫穢物品”的依據(jù)
回到本案提及的上海寶山區(qū)人民法院審理的“手辦涉黃”案中，根據(jù)央視網(wǎng)報(bào)道記載，認(rèn)定淫穢物品的依據(jù)是公安堅(jiān)定以及“證人購(gòu)買后認(rèn)為有色情內(nèi)容羞于啟齒”，此處第二點(diǎn)引起了巨大的爭(zhēng)議。
判決書顯示，兩名證人發(fā)現(xiàn)手辦對(duì)胸部和下體生殖器有明顯刻畫，其中一人怕父母看到不好，特地用帶顏色的膠帶擋住了手辦的胸部和下體；另一人覺(jué)得手辦放學(xué)校寢室不好，在家里擺放又怕父母看到被責(zé)備，一直把手辦放在房間床底下。
因證人刻意隱藏手辦來(lái)推定“淫穢物品”，看似合理，實(shí)則難以成立。兩名證人的陳述，僅可證明兩人在購(gòu)買手辦后，基于性羞恥的心理所作出一系列隱藏的舉動(dòng)，這種舉動(dòng)本身具有極強(qiáng)的個(gè)人屬性，在判定“是否系淫穢物品”層面，真的具有參考價(jià)值嗎？恐怕要打個(gè)大問(wèn)號(hào)。
有的年輕人未成年時(shí)，會(huì)偷偷觀看帶有大尺度床戲的電影，譬如梁某偉和某不能說(shuō)名字女明星的電影，為避免被發(fā)現(xiàn)，將光盤進(jìn)行隱匿或假作學(xué)習(xí)資料進(jìn)行包裝，是否就意味著該電影是淫穢物品？顯然，這個(gè)推導(dǎo)邏輯難以成立。
04
除了懲罰，法律還肩負(fù)引導(dǎo)作用
懲罰犯罪，伸張公平正義，是法律天生帶有的使命，但不可忽略，法律也具有引領(lǐng)和教化的作用。國(guó)家通過(guò)立法、司法活動(dòng)，使得民眾了解是非，明確邊界，以此在社會(huì)生活中規(guī)范自身行為和商業(yè)活動(dòng)。
然而，在“淫穢物品”的問(wèn)題上，卻存在一條沒(méi)有人能夠看清的界限，這條界限穿越了無(wú)數(shù)個(gè)領(lǐng)域：文學(xué)、繪畫、影視、雕塑……只要涉及文化表達(dá)，它便存在，時(shí)隱時(shí)現(xiàn)，穿越文化世界，將其分割為兩半，一半在高墻里，一半在高墻外。
在文化生活極大豐富的今日，對(duì)特定的文化作品作出 誨淫性認(rèn)定，往往存在爭(zhēng)議：我們到底應(yīng)該基于什么標(biāo)準(zhǔn)，去認(rèn)定一個(gè)作品是“淫穢物品”？是有無(wú)裸露或凸顯第二性征，還是讓人感覺(jué)面紅耳赤、小鹿亂撞就算色情淫穢？法律要給怎么樣的鑒定人員授權(quán)，許可他們對(duì)一部文學(xué)作品作出評(píng)判，認(rèn)定淫穢色情為主要導(dǎo)向，而非僅僅是用特定的情節(jié)和表達(dá)方式呈現(xiàn)藝術(shù)的認(rèn)定？文學(xué)教授和鑒定人員，何者更有發(fā)言權(quán)？當(dāng)鑒定人員與犯罪追訴人員天然屬于同一系統(tǒng)時(shí)，我們又該如何確保認(rèn)定結(jié)論的公正性？
是非的紅線應(yīng)當(dāng)存在，但它應(yīng)當(dāng)界限分明，以此，社會(huì)大眾才能基于對(duì)法律的敬畏和對(duì)刑罰的恐懼，正確地規(guī)范自身的行為。但如果這條紅線并不明確，甚至僅僅以追訴者一家之言據(jù)以定論，那么，任何的文化表達(dá)乃至思想表達(dá)，都有被認(rèn)定為非法的可能。
[完]
葉東杭
廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無(wú)罪）、無(wú)強(qiáng)制措施釋放（無(wú)罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。
陳兆楠
畢業(yè)于廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)。加入葉東杭律師團(tuán)隊(duì)后，參與經(jīng)辦多起刑事案件，包括但不限于（網(wǎng)絡(luò)）開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)不起訴案件、虛開(kāi)發(fā)票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經(jīng)驗(yàn)。除辦案工作外，在團(tuán)隊(duì)內(nèi)分管團(tuán)隊(duì)內(nèi)部事務(wù)。
梁曉桐
廣東金橋百信（中山）律師事務(wù)所專職律師，畢業(yè)于深圳大學(xué)，曾擔(dān)任中山市多家政府單位的常年法律顧問(wèn)，擅長(zhǎng)處理行政復(fù)議、行政訴訟糾紛，深度參與政府單位項(xiàng)目，提供審核合同、起草文件、風(fēng)險(xiǎn)防范、決策支持等綜合性服務(wù)。加入葉東杭律師團(tuán)隊(duì)后，深度參與辦理多起刑事案件，包括但不限于毒品犯罪類案件、非法經(jīng)營(yíng)類案件、虛假文件類案件、強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻類案件。除辦案工作外，分管團(tuán)隊(duì)內(nèi)案件管理及團(tuán)隊(duì)內(nèi)部事務(wù)。
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