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作者簡介：張青波，中南財經政法大學法學院教授、法學博士。文章來源：《政治與法律》2023年第7期，轉自政治與法律編輯部公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

行政裁量是否在法效果的裁度選擇之外還包括對事實構成中不確定法律概念的解釋，在我國學界存在分歧。行政裁量應限于效果裁量，不宜承認要件裁量。行政裁量與解釋不確定法律概念的司法審查方法、司法審查的內容和規(guī)范以及司法審查的強度均有所不同。就法院與行政機關之間的關系而言，將行政裁量限定為效果裁量才能確保法院合理審查行政權，司法實踐中對裁量的寬泛理解事實上也導致了法院放松對行政機關解釋事實構成的審查，而將不確定法律概念作為法律解釋問題才能使行政機關受到合理監(jiān)督。在邏輯上，法律規(guī)范對法效果所規(guī)定的裁量不能轉化為對事實構成之解釋而無損裁量的意涵。在我國的語境下，將不確定法律概念的解釋區(qū)別于就法效果上的行政裁量不僅符合實定法，而且擁有傳統(tǒng)作為根據并便于司法審查的合理開展。要件裁量論以比較法立論是一種誤會。

引言

《國務院辦公廳關于進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》（國辦發(fā)〔2022〕27號）（以下簡稱：《意見》）提出，建立健全行政裁量權基準制度，規(guī)范行使行政裁量權，完善執(zhí)法程序，強化執(zhí)法監(jiān)督，推動嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，提高依法行政水平。既然行政裁量并非恣意濫權，那么就必須考慮如何對行政裁量進行合理的控制與審查。對此，行政裁量權基準制度是一條重要的途徑。

然而，對于行政裁量的范圍，我國行政法學界尚存爭議。一方面，一些學者將行政裁量限于行政執(zhí)法者對法律規(guī)范之法效果部分的選擇判定，不涉及解釋界定位于法律規(guī)范之事實構成中的、未被明確表示而具有流動特征或內容空泛的不確定法律概念。另一方面，還有不少學者主張裁量不限于對法效果的確定，也包括對事實構成中不確定法律概念的解釋，承認存在“要件裁量”，提倡范圍包括效果裁量和要件裁量的統(tǒng)一裁量論?！兑庖姟分赋?，要根據違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度細化量化行政處罰裁量權基準，表明《意見》采取的似乎也是廣義的裁量概念。在行政法法典化被提上日程的背景下，如何在未來立法中妥善規(guī)范行政裁量權的行使，成為一個頗具現實意義的理論問題。要回答這一問題，當然先要界定行政裁量的范圍。在我國行政法面臨著重新概念化和體系化，并且急于消除理念、理論、制度和事實認定上諸多疑難雜癥的艱難時刻。本文試圖在梳理我國相關討論的基礎上，考察將行政裁量區(qū)別于不確定法律概念之解釋的司法審查方法、要素及對行政的干預強度，論證將不確定法律概念的解釋區(qū)別于行政裁量是合理監(jiān)督行政權的需要，重申兩者區(qū)別的邏輯意涵，并闡釋該區(qū)別對我國所具有的現實意義，從而論證行政裁量應專指行政機關對法律規(guī)范所規(guī)定之法效果的選擇。

一、司法審查：不確定法律概念的解釋與行政裁量之別的學理根基

學理上區(qū)分行政機關就不確定法律概念的解釋和裁量的實施，并相應地發(fā)展出了有所不同的司法審查方法和要素，由此顯示出二者在司法審查強度上存在質的差別。

（一）對不確定法律概念的解釋與行政裁量有不同的司法審查方法

德國通說認為，不確定法律概念系位于法律規(guī)范的事實構成部分，由于籠統(tǒng)多義，難以通過文義解釋、體系解釋加以闡明的概念。即便如此，解釋者仍應按照解釋方法，并參考規(guī)范的目的而努力澄清和證成，不得過早放棄證成工作、遁入主觀評價。因此，行政機關所適用的不確定法律概念在原則上要受到法院的全面審查：法院會重新適用相關規(guī)范并將結論與行政決定比對，不一致時即以行政決定為違法。然而，在實務上，考試或類似考試的行政決定，公務員法上的決定，由利益代表或專家組成的獨立委員會所做的決定，行政機關的預測、風險和規(guī)劃決定，構成了判斷余地，于此法院僅僅審查行政決定有無下列判斷瑕疵：未遵守程序規(guī)定、未全面調查事實、未遵守判斷余地的界限、未尊重公認的評價準則、作出無關的考量。涉及判斷余地的決定如果沒有判斷瑕疵，法院就將認可行政行為對案件事實符合相關規(guī)范之事實構成的認定。判斷余地涉及的是由于難以領會或依賴評價而在法院的控制中存疑的不確定法律概念。承認它的原因在于對決定者主觀評價的依賴、相關不確定法律概念難以理解或者是特別的決定情境。但按照逐漸成為主流的“規(guī)范授權”說，判斷余地原則上須獲立法者承認或至少通過法律解釋來確認，在授權無法證明時，就須依照法院審查的完整模式。不過，“規(guī)范授權”說也受到了無視司法保護屬于基本權利保障、忽視實踐中缺少清晰法律規(guī)定等方面的指摘。繼而產生了對規(guī)范授權加以限制的功能法觀點，該觀點主張應以組織、結構、程序等要素考量行政抑或司法適于做成正確決定，若立法者的規(guī)范授權未做功能法的考慮，可能構成違憲。目前來看，功能性考量尚不能獨自證成判斷余地，而是必須與規(guī)范授權相結合，獲得立法者的確認。反過來說，立法者的規(guī)范授權也必須依據充足的功能理由。

相反，裁量則被認為是在法定事實構成獲滿足之后，行政機關可在兩個以上可能的法效果之間自行選擇確定的空間。裁量分為行政機關是否應介入、行動的決定裁量和應作出何種措施的選擇裁量。裁量并非自由，而是要受到法的拘束，或者說要合乎義務、合乎法定目的。如德國《聯邦行政程序法》第40條規(guī)定：“如果行政機關被授權根據其裁量活動，行政機關應根據授權的目標實施裁量并遵守裁量的法律界限?！辈昧坎坏妙净艰Υ?，否則行政行為即屬違法，而可被法院撤銷。裁量瑕疵包括以下幾種：（1）裁量逾越，即選擇了不在規(guī)定范圍內的法效果；（2）裁量怠惰，即出于疏忽或誤以為沒有裁量權而未實施裁量；（3）裁量誤用或濫用，即未按照法定目的實施裁量而考慮了無關的因素，或者未充分考量對裁量具有決定性的因素；（4）侵害平等權等基本權利或違背比例原則等行政法原則。除此之外，在個案中，由于對重要法益——特別是基本權利或其他憲法原則——所存在的巨大危險，行政機關可能只有作出一種決定才不會罹患裁量瑕疵，此時其負有作出這一決定的義務，這是所謂的“裁量縮減為零”或“裁量收縮”的情形。為了確保裁量沒有瑕疵，行政機關的裁量決定必須突出實施裁量的根本理由，不得局限于形式上的籠統(tǒng)說明。

因而，行政裁量所受的法律拘束并不指向“唯一正解”，法院可以對行政裁量施加法律評價，但原則上不可以自己的判斷代替行政機關的判斷。只要幾個不同的裁量決定均在法律授權范圍之內，法院一般不能迫使行政機關作出某一個裁量決定。相比對行政機關就不確定法律概念所做的解釋，對行政裁量來說，除非因裁量瑕疵而影響裁量之合法性，法院就不予審查，司法審查的方法就限于尋找裁量瑕疵。既然立法允諾行政一定的裁量空間，司法就應予以尊重，即便認識不一，也應保持克制，不能擅用自己所認為的更優(yōu)決定取而代之。

兩者審查方法的不同，在德國根本上源于法律的規(guī)定。德國學者指出，《基本法》第20條第3款規(guī)定的行政受法的約束以及《基本法》第19條第4款提供的權利保護保障，要求法院對行政機關的法律適用進行全面審查。因而需要解釋和評價的不確定法律概念，也必須由法院完全審查。但是，德國《行政法院法》第114條第1句規(guī)定：“只要行政機關被授權根據裁量活動，法院也審查行政行為或對其的拒絕或不作為是否因為超出裁量的法律界限或使用裁量未符合授權的目的而違法?！笨梢?，該句實際上對法院全面審查行政活動的權力創(chuàng)造了例外，對裁量決定將司法審查限于審查有無裁量瑕疵，而不及于決定是否符合行政目的、效率或衡平考量等因素，從而降低了法院對裁量的審查強度。為此，就必須理解行政法的歷史背景和德國《行政法院法》第114條第1句表達的分權原則。相比裁量決定在歷史上作為法院無權過問的行政保留領域，今日的裁量是立法者賦予行政的、受到法治約束的決定空間。這一決定空間的正當性在于個案正義和靈活行政的需要。就此而言，行政擁有一定的最終決定權，但法院仍然有權控制是否所有利益以其所具有的分量被納入權衡并被適當平衡。德國《聯邦行政程序法》2016年修改所添加的第35a條更是明確規(guī)定“：只要法律規(guī)定允許且不存在裁量或判斷余地，行政行為可完全通過自動設施作出?！边@一規(guī)定表明立法者仍然堅持區(qū)分不確定法律概念的解釋和裁量。

綜上所述，行政裁量有如下特征：（1）系對產生法效果的選擇；（2）各種選擇皆屬合法，僅發(fā)生適當與否的問題；（3）法院的審查方法限于查找裁量瑕疵，裁量收縮的情形更為罕見。然而，不確定法律概念有以下特點：（1）存在于事實構成中；（2）雖有多種解釋或判斷可能，但只有一種正確；（3）法院通常以重新解釋該概念的方法來進行審查，只不過對判斷余地則應更多地尊重行政判斷。

（二）對不確定法律概念的解釋與行政裁量有不同的司法審查要素

上述對裁量和解釋不確定法律概念加以區(qū)分的傳統(tǒng)源于德國，自然可以爭論我國應否繼受這一傳統(tǒng)及其對應的司法審查方法。即便拋開要不要繼受這一問題，僅就我國對兩者展開司法審查所考慮的內容和所遵循的規(guī)范來說，不確定法律概念的解釋與行政裁量也不能等視同觀。

首先，司法審查所權衡的內容不同。王天華主張，不確定法律概念的解釋適用需要追加價值判斷或利益權衡，導致不確定法律概念顯現與行政裁量的同構性。然而，事實構成的涵攝與法效果的確定分別涉及的權衡不可混為一談。不確定法律概念被視為法律解釋問題，行政機關必須合理解釋，以尋獲正確的解釋結論，除非涉及判斷余地。法律解釋中當然可能需要權衡，但所權衡的是各種法律論述的分量。相反，在不涉及裁量收縮的通常情況下，實施行政裁量的行政機關并不是在解釋相關規(guī)范的法效果，而是在避免裁量瑕疵的前提下在多種合法的結果中選擇。行政裁量意指立法者賦予行政機關在遂行某項目的時，享有依特定的方針，斟酌一切與案件有關的重要情況，并衡量所有的正反觀點之后，決定其行為的自由。這里所謂的“重要情況”和“觀點”，典型如《行政處罰法》第32條和《治安管理處罰法》第19條、第20條所規(guī)定的各種情形。行政裁量和法律解釋中各自權衡的事項顯然不同，司法審查再權衡的內容自然有別。

其次，司法審查所遵循的規(guī)范不同。如我國通說主張比例原則應制約行政裁量。但比例原則不應適用于對事實構成的解釋。如果不將裁量區(qū)別于不確定法律概念的解釋，比例原則就同樣要約束行政機關對不確定法律概念的解釋了。在司法實踐中確有法院主張，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定的“尚可采取改正措施消除影響的”，有進一步解釋的空間。被告作出的限拆決定，未充分考慮違法建設人的居住安全利益，不符合比例原則。比例原則要求行政措施適合于行政目的，并且在能夠實現行政目的之不同行政措施之間，應盡可能選擇對相對人干涉最為輕微者。若轉用于不確定法律概念之解釋，究竟是認定待決事實符合授權規(guī)范之事實構成適合于行政目的，還是認定不符合才適合于行政目的呢？規(guī)范的事實構成應否被盡可能地限縮解釋，以便把相對人的行為排除于須發(fā)動行政權以干涉的事項范圍，或者在不能如此時，也要努力讓案件事實被解釋得只符合基本事實構成、而不符合加重事實構成呢？比如應否在前引案例中解釋案件事實屬于“尚可采取改正措施消除影響的”、而非“無法采取改正措施消除影響的”情形？這些問題難以回答，正是因為將制約裁量之比例原則不當擴張至法律解釋之上。

（三）對不確定法律概念的解釋與行政裁量有不同的司法審查強度

司法審查上述方面的差異，是否導致司法審查對行政所干預的強度在根本上不同呢？熊樟林就以行政機關于不確定法律概念上仍存在判斷意志來非議行政裁量與不確定法律概念之劃分，也即行政機關，甚至法院，如果不能在法律解釋中排除其意志的影響，那么如何將對不確定法律概念的解釋區(qū)別于認可行政機關意志選擇的行政裁量呢？

的確，法律適用不是純粹的邏輯運作，而是常常包含價值判斷，不能排除對合目的性、價值和正義的考量。那么，法律解釋同樣不能排除評價和選擇的滲入，因而傳統(tǒng)上法律解釋應有“唯一正解”的信念業(yè)已被解釋存在眾多合理法律觀點的想法所取代。這意味著，承認具體化不確定法律概念作為解釋問題而不是裁量問題，未必像統(tǒng)一裁量論所設想的那樣必須假定不確定法律概念的解釋只有唯一正解，而是可以相對化對不確定法律概念之解釋所提出的正確性要求，代之以介于要求很高的可證明性與懷疑主義者所主張的任意性之間的第三種選擇——合理性。然而，從法官的主觀視角出發(fā)，裁判在生效后對當事人有不可撤銷的效果，就必須提出客觀正確性的要求，因而法官應當追求其裁判為唯一正解。也只有在行政機關對不確定法律概念的解釋不符合法官主觀確信的唯一正解時，法官才應該并且有權予以撤銷。這表明法官所持的唯一正解之信念對不確定法律概念的解釋仍有不容否認的意義。對不確定法律概念，法院應盡可能積極地追求唯一正解，而不是滿足于如裁量那樣消極地排除裁量瑕疵而已。只不過若以第三人視角持平而論，法官對不確定法律概念的解釋卻不僅僅是純粹的認識，而是帶有其個人的創(chuàng)造，但這種創(chuàng)造性成分之合理性應輔以充分論證。法官于不確定法律概念之解釋必須縈繞于懷的最佳證成，要求行政機關對法律解釋的論證強度，自然高于行政機關于裁量中被承認的意志選擇只消無裁量瑕疵的論證強度。因此，對兩者的司法審查強度判然有別。

有鑒于此，統(tǒng)一裁量論者也不得不承認這種司法審查強度上的差異，但是他們卻堅持這種差異只是量上的差異。王貴松和吳庚都認為，不確定法律概念和裁量空間在結果上并沒有質的差別，而只有量的差異。上文的討論的確也表明，不確定法律概念與裁量均涉及法律授權行政機關予以填充的一定空間，行政機關的評價權衡在具體化法律規(guī)范時必然發(fā)揮著作用。但正如毛雷爾所言，這兩個方面都必然存在法律上有重要意義的評價，不能證成對它們應以同樣的尺度來判斷。易言之，審查方法、權衡內容、遵循規(guī)范上的各種差異，意味著對不確定法律概念的解釋和行政裁量所進行的司法審查所依循的尺度完全不同，兩種司法審查在強度上存在的就不是量的差別，而是質的差別。所以，裁量與不確定法律概念之適用有本質差異，嚴格區(qū)別二者是戰(zhàn)后德國法學界之一大成就。區(qū)分行政裁量與不確定法律概念的解釋極為重要，不宜將二者大而化之地并稱為不確定的空間，也不能僅僅承認其間存在量的差別。

二、法院與行政機關關系視角下限定行政裁量的必要

如前所述，對行政裁量的理解涉及司法審查，自然也會影響到法院與行政權之間的關系。但是，我國法院為什么應當對行政權施加類似德國那樣的司法審查呢？下文將論證，即便在我國，也只有放棄要件裁量或統(tǒng)一裁量論，才能對行政權進行適度的司法審查，因此必須將行政裁量限定為效果裁量。

（一）限定行政裁量才能確保法院能夠合理審查行政權

區(qū)分對法效果的裁量與對不確定法律概念的解釋，才能確保法院對行政行為施加必要程度的監(jiān)督和控制。德國對裁量問題的討論于19世紀末達到第一次高潮。如果說之前裁量問題一般涉及的是現代國家與法之間的關系，此后的問題就集中于行政對法律的適用及法院施加的控制之上了。當下德國對于行政所享有的最終決定權所持的懷疑態(tài)度，主要源自納粹統(tǒng)治的歷史教訓。司法的最終決定權，是德國裁量觀最富特色的基石之一。甚至可以說，裁量問題就是權力問題。行政裁量標志著免受法院控制和糾正的決定權。因而，不確定法律概念的解釋與行政裁量應否等同的問題，實質上關乎行政和司法之間的權力關系、法院對于行政所施加的控制強度：行政機關對不確定法律概念的解釋，能否如同對裁量那樣享有法院只能有限干預的決定權。對我國而言，雖要承認行政權基于實現個案正義和靈活滿足公益的需要而必須有一定的自主決定空間，但這種自主空間通常也只應存在于行政機關對法律規(guī)范所規(guī)定的法效果所能做出的選擇上。對于法律規(guī)范事實構成中概念的解釋，如果將其作為裁量范疇而認可行政機關基本上有權自主決定，法院的審查強度就會受到過大限制，難以有效制約行政機關對公民權益的不當侵害。

德國學者懷疑裁量與不確定法律概念的解釋之分的一個理由是，此種分別最初是為了借用不確定法律概念來擴張司法控制，但這一點卻由于德國《基本法》第19條第4款對受公權力之侵害者所授予的廣泛法律保護已經過時。在《基本法》之下，不確定法律概念充其量不過是法院控制的程度問題，因為現在涉及的不是是否控制，而是如何控制。然而，與德國相比，我國并無立法明文保障司法權對行政權施加全面審查，我國尚未完全解決“是否控制”的問題。在我國司法審查羸弱的現實下，統(tǒng)一裁量論極可能成為對當下弱審查強度的合理化說辭，在行政裁量的幌子下繼續(xù)讓法院保持對行政機關認定事實、解釋適用法律及作出決定的弱審查狀態(tài)。就此而言，德國學者所擔憂的司法權過度干預行政決策自主性空間的危機，對我國尚屬十分遙遠。因而，將不確定法律概念排除于行政裁量之外，才能契合《法治中國建設規(guī)劃（2020-2025年）》提出的“把政府活動全面納入法治軌道，保證行政權得到依法正確行使”之要求。

（二）對裁量的寬泛理解導致法院放松對事實構成解釋的審查

對裁量的寬泛理解業(yè)已導致法院難以對行政機關就事實構成要件的解釋展開司法審查。如最高人民法院就指出，工商局先前所作的第33號決定認為金利公司只構成一般違法，未達到《公司法》第199條（現為第198條）規(guī)定之“情節(jié)嚴重”的程度，裁量基本合理。但伴隨著裁量擴張而來的卻是法院放棄司法審查。如有法院認為，對于何為“涉及被征收人數量較多的”情形，法律并沒有具體的規(guī)定，故對此應屬行政裁量權的范疇；原告以此認為房屋征收決定違法的理由，缺乏法律依據，不予支持。也有法院認為，現行法律、法規(guī)對工作時間、工作地點及工作原因規(guī)定得比較原則，具有較大的解釋空間，被上訴人依其行政裁量權對午休時間前往單位食堂用餐途中摔傷所致傷害不予認定工傷并無不當之處。還有法院認為，被告保監(jiān)會吉林局對人保財險吉林分公司是否違法的認定及監(jiān)管職責是否到位的問題，應屬于其行政裁量權范疇，而裁量范圍、程度屬于行政合理性的問題。根據依法行政原則，人民法院行使的司法審查權的范圍和程度以行政行為的合法性為限。上引三案中，法院均以案件事實是否符合有關規(guī)范之事實構成的問題事涉裁量為由，要求原告證明被訴行為違法，或者籠統(tǒng)接受被告觀點，甚至徑行不予審查。這里似乎有裁量不容法院置喙之裁量二元論的余緒，但將裁量理解得過于寬泛不免在一定程度上推波助瀾：若將事實構成之解釋區(qū)隔于裁量，由法院就行政機關的解釋予以全面審查，法院就不應認可裁量而自我設限，毋寧說至少要求被告證明被訴行為合法、證明本案為何符合或不符合相應事實構成之規(guī)定。上引判例意味著，如果承認要件裁量，實踐中行政機關對不確定法律概念的解釋將在很多情形下被法院認為屬于合理性的范疇而排除于法院審查的范圍之外。

（三）“要件裁量”作為法律解釋問題才能受到法院的合理監(jiān)督

統(tǒng)一裁量論者認為法律概念多為不確定法律概念，而且德國學說上甚至提出“法律語言中不存在絕對確定的概念”，那么承認行政機關的要件裁量權，不啻顛覆傳統(tǒng)行政法學對羈束行政行為與裁量行政行為所做的劃分：法效果乃至事實構成均完全確定的法律規(guī)范少之又少，所謂的羈束行政行為將幾無立錐之地。這當然不是最嚴重的問題，因為理論如果不能妥當應對實踐，當然需要修正。但統(tǒng)一裁量論又承認，在效果裁量下立法機關明確了裁量行使的幅度和范圍，而在要件裁量下行政裁量的邊界并不甚清楚。這表明要件裁量論會導致行政機關具體化不確定法律概念的權力難受限制。而在不確定法律概念難以和確定法律概念截然兩立的形勢下，除非要件裁量論能夠澄清這種要件“裁量”如何合理化、如何受司法審查，否則它將會助力行政的廣闊領域擺脫法院的控制。事實上，要件裁量論恰恰認為我國當下政府肩負的復雜行政任務，成為行政機關享有廣泛裁量權的根據，因而，對公民權益的保護不能漠視行政機關行使裁量權的實際。但問題是，行政機關事實上或者應該享有的廣泛裁量權，是不是免于司法控制的充足理由呢？

即便承認不確定法律概念的文義作為這種“裁量權”的客觀外在界限，若將不確定法律概念的解釋作為裁量問題，也難以保證法律規(guī)范之主觀或客觀目的得以實現，不利于法律規(guī)范發(fā)揮最佳的調整功效，更不利于對公民權益的充分保護。相反，如果將具體化不確定法律概念作為法律解釋，那么不僅文義界限，而且諸如立法者意志、客觀目的、解釋論述分量的權衡等諸多學理均可經由司法審查而對行政權構成拘束。因此，行政機關對法律規(guī)范事實構成的具體理解和操作，應當作為法律解釋問題受到法院運用解釋方法所實施的審查，有別于行政機關對法效果的選擇所受到的強度較低、止步于糾正裁量瑕疵的司法控制。至于說現代行政任務需要靈活適用不確定法律概念，不宜受制于過度嚴苛的司法控制，卻未必要求將裁量與解釋不確定法律概念相混同。將適用不確定法律概念的過程作為法律解釋也可能滿足靈活性的需要：不僅客觀解釋的主要功能即在于促使法律與時偕行，而且行政機關對新興的規(guī)制與調控任務所需要的更大靈活性，還可由承認不確定法律概念中存在的判斷余地來賦予。

總之，德國法上區(qū)分不確定法律概念的解釋和裁量，使行政機關的自由只被限于無瑕疵地判斷法效果上，而對于事實構成的具體化，行政機關的判斷卻要受到司法幾乎無限的審查。如果將立法的規(guī)定不詳一律視作對行政裁量的概括授權，則無疑使司法喪失了對行政適用法律之整體過程的嚴格控制。因而，裁量與不確定法律概念的解釋之討論重點，在于就行政權與司法權之劃分以及公民權利保護之觀點，應否對其不同處理。裁量與不確定法律概念所指稱之事項，依其構造及性質，如足以影響法院之審查權限及審查密度，以及影響公民之權利保護，而須為不同處理時，即應維持二者區(qū)分。在法律構成要件中使用不確定法律概念時，并未容許行政有如同裁量之選擇自由。故裁量與不確定法律概念的解釋，在法理上應作不同歸類。就我國司法實踐的現狀來說，只有將裁量區(qū)別于不確定法律概念的解釋，才能防止過度削弱法院對行政權的司法審查，才能通過司法審查來合理規(guī)范行政機關對不確定法律概念的解釋。

三、邏輯反思：法效果的裁量可轉為事實構成的解釋嗎？

根據司法審查就不確定法律概念的解釋與裁量作出劃分，有賴一個前提：對法律規(guī)范從結構上劃分的事實構成與法效果之間，存在嚴格區(qū)別，不確定法律概念只存在于事實構成之中，而裁量則位于法效果部分。倘若這一前提未必成立，就無從倡導對兩者施以不同的審查。而這一前提確也恰恰頗受質疑。德國有學者主張，裁量與判斷授權及形成授權并非嚴格區(qū)別之法律形態(tài)，而是歸責于立法者不同之表述技巧，并且在方法論的視角下可以互換。立法者向行政機關授予的最終決定權，既可以位于事實構成上，又可位于法效果之中。從規(guī)范的授權基礎看來，兩種方式的差別僅僅在于教義學的外在裝扮，而不在于法規(guī)范上的根基。盛子龍?zhí)岢觯昧恳?guī)范真正的開放性亦系在于其法定構成要件的層次，足以推翻不確定法律概念與行政裁量有本質區(qū)分的觀點。鄭春燕認為，法效果可轉化為某種構成要件。王貴松也認為裁量的行使可能在于補充構成要件，那么法效果的發(fā)生與否就取決于經補充的法律要件是否實現。那么，立法賦予行政機關的裁量權真的能夠轉變?yōu)槭聦崢嫵芍械谋硎霾⑶覜]有什么意義上的變化嗎？

（一）決定裁量規(guī)范不同于補充事實構成要件的羈束規(guī)范

對決定裁量，筆者以下面兩條規(guī)范說明。

規(guī)范1：當國民健康受到危害時，主管機關得施以預防注射。

規(guī)范2：當國民健康受到危害且必要時，主管機關應施以預防注射。

前者為行政裁量規(guī)定，有如“選擇題”，行政機關應在是否預防注射之間依其裁度推量做出選擇；而后者為羈束行政規(guī)定，其中所含之不確定法律概念的解釋有如“是非題”，行政機關對案件事實是否符合事實構成僅有是或非的結論。

有時也可能出現以下條文。

規(guī)范3：當國民健康受到危害時，主管機關在必要時應施以預防注射。

將規(guī)范3轉述為規(guī)范2，并非將行政裁量轉化為不確定概念的解釋，因為規(guī)范3中的“必要時”實際上仍是事實構成的要件，并不涉及主管機關對具體案件中法效果的裁度推量。

關鍵的問題是：如果規(guī)范1能在邏輯上等同于規(guī)范2，則將裁量嚴格區(qū)別于不確定法律概念之解釋的理論大廈勢必轟然坍塌。

為了表述清晰，可借助規(guī)范邏輯符號來表達規(guī)范1和規(guī)范2。

以P表示許可，則規(guī)范1可表述為：

（1）國民健康受到危害→P（主管機關施以預防注射）。以O表示應當，根據規(guī)范邏輯的轉化公式?O?(

X)

?P

X)

，又可得到（2）國民健康受到危害→?O?（主管機關施以預防注射）。由于規(guī)范1授予了裁量權，即在事實構成被滿足時，主管機關亦有權不施以預防注射，那么還可得到（3）國民健康受到危害→P?（主管機關施以預防注射），再根據上述轉化公式，進一步可以得到（4）國民健康受到危害→?O（主管機關施以預防注射）。由于不能出現裁量瑕疵，（2）實際上意味著（5）[國民健康受到危害∩?（裁量瑕疵）]→?O?（主管機關施以預防注射），（4）則暗示（6）[國民健康受到危害∩?（裁量瑕疵）]→?O（主管機關施以預防注射）

引入“必要時”，則規(guī)范2可表述為

（7）（國民健康受到危害∩必要時）→O（主管機關施以預防注射）。

現在的問題就是：（5）和（6）能否等同于（7）？

“必要時”當然可以理解為（裁量瑕疵），但是在邏輯上，O（主管機關施以預防注射）的意涵絕非?O?（主管機關施以預防注射）或者?O（主管機關施以預防注射），因此，（5）和（6）并不等同于（7）。因而，授予決定裁量之法律規(guī)范，并不能等同于無決定裁量之羈束規(guī)范。

（二）選擇裁量規(guī)范不同于補充事實構成要件的羈束規(guī)范群

對選擇裁量，按照德國學者科赫的說法，授權選擇裁量的法律規(guī)范（8）當B1、B2且B3被實現時，則須命令R1、R2或R3，鑒于法律目標和比例原則，可以替換為如下的羈束規(guī)范群：

（9）當B1、B2、B3且B4被實現時，則須命令R1。

（10）當B1、B2、B3且B5被實現時，則須命令R2。

（11）當B1、B2、B3且B6被實現時，則須命令R3。

據此，他認為，選擇裁量之授權，可被重構為對事實構成進行補充之要求。

這一替換是否成立呢？

用規(guī)范邏輯符號表達，

（8）其實是：B1∩B2∩B3→OR1∪OR2∪OR3

由于選擇裁量必須無裁量瑕疵，因此，

（8）實際等同于（8）‘（B1∩B2∩B3）∩?（裁量瑕疵）→OR1∪OR2∪OR3

而羈束規(guī)范群中的各規(guī)范則可用邏輯符號表達為：

（9）B1∩B2∩B3∩B4→OR1

（10）B1∩B2∩B3∩B5→OR2

（11）B1∩B2∩B3∩B6→OR3

兩相對照，（8）’表達的是，在案件事實滿足選擇裁量之授權規(guī)范的事實構成時，行政機關只要沒有裁量錯誤，就可選擇B1、B2或B3中的任何一種，這似乎與（9）、（10）、（11）所表達的各自對應一種事實構成而只能有B1、B2或B3不同。

不過，B4、B5、B6也可能包含無裁量瑕疵之情形，即：

（12）B4??（裁量瑕疵）∩Bx。

（13）B5??（裁量瑕疵）∩By。

（14）B6??（裁量瑕疵）∩Bz。

如此可得到：

（15）B1∩B2∩B3∩[?（裁量瑕疵）∩Bx]→OR1

（16）B1∩B2∩B3∩[?（裁量瑕疵）∩By]→OR2

（17） B1∩B2∩B3∩[?（裁量瑕疵）∩Bz]→OR3

然而，（8）‘要求的只是，無裁量瑕疵，行政機關即可選擇某一法效果，與之不同的是，（15）、（16）、（17）均要求在無裁量瑕疵且滿足一定構成要件時，必須產生一定的法效果。這兩者并不一致。原因在于選擇裁量規(guī)范恰恰要授予行政機關于個案中的一定自由，以實現個案正義。雖然（15）、（16）、（17）所表述的規(guī)范，要求一定情形下行政機關應賦予一定法效果，利于實現平等對待和法安定性，但是它們對個案正義不免有所輕忽。就此而言，主張裁量之重心，不在法效果的選擇，而在之前的如何決定之考慮衡量，把這些考量以構成要件補充來描述，更能貼切地呈現裁量結構的觀點，似乎也難以完全說明裁量的意義：在構成要件滿足的情況下行政機關仍可選擇不同的決定。

其實，上述羈束規(guī)范群頗類似實踐中的裁量基準，后者正是試圖將上位階規(guī)范所規(guī)定的事實構成予以具體化并規(guī)定對應的一定法效果。但是以裁量基準替代選擇裁量之授權規(guī)范以約束行政機關，并不是毫無顧慮。如王天華認為，行政機關有正當理由的，可以在執(zhí)法過程中逸脫上級行政機關以規(guī)范性文件形式設定的裁量基準。這種觀點意味著，羈束規(guī)范群中的各規(guī)范并沒有完整地重述它們所替代的裁量授權規(guī)范，因為遵循裁量授權規(guī)范就不存在逸脫裁量基準（羈束規(guī)范群）的需要。葉必豐則指出，法律規(guī)范授予每個執(zhí)法機關的裁量權，被裁量基準的制定者所剝奪，因此，當前推行的裁量基準的合法性似可質疑。這一觀點在根本上挑戰(zhàn)了以羈束規(guī)范群替代選擇裁量之授權規(guī)范的正當性：鑒于執(zhí)法機關裁量權被縮減，選擇裁量之授權規(guī)范并不能無損于其規(guī)范意涵地轉化為補充事實構成的羈束規(guī)范群。

綜上，立法者分別規(guī)定的不確定法律概念與裁量，對行政機關的法律意涵有所不同，裁量規(guī)范與添加事實構成之羈束規(guī)范可以互換的說法不能成立。

四、區(qū)分不確定法律概念的解釋與裁量的制度根據與實用價值

上文證成了區(qū)分不確定法律概念的解釋與裁量在技術上、價值上和邏輯上的必要性，下面則從我國現實出發(fā)，說明這一區(qū)分在我國語境下的制度根據和實用意義。

（一）符合實定法的規(guī)定

在我國，只有將不確定法律概念的解釋區(qū)別于裁量才能符合現行法的體系脈絡。

首先，在《行政訴訟法》第70條第2項和第6項規(guī)定法院有權分別撤銷“適用法律、法規(guī)錯誤的”與“明顯不當的”行政行為這一前提下，將不確定法律概念的解釋和裁量相提并論，就會使“適用法律、法規(guī)錯誤”失去用武之地。我國學術界和實務界一致認為明顯不當僅適用于裁量性而非羈束性行政行為。但是明顯不當究竟適用于何種案件，仍然取決于如何理解裁量性或者羈束性行政行為。比如何海波認為，明顯不當涉及的是對行政行為實體裁量問題的審查標準，即在法律規(guī)定有多重可能的處理方式、行政機關享有裁量選擇的空間時，行政機關在此空間內明顯處理不當。但他認為不確定法律概念的解釋有裁量余地，因而他在此處所理解的裁量也包括了對不確定概念的解釋。實際上他也明確主張對行政機關解釋法律適用條件的錯誤，法院以明顯不當為由撤銷。司法實踐中也有法院提出，案件的事實是否構成違法建設，屬于行政機關專業(yè)知識的范圍，法院在合法性審查的基礎上，應當審慎審查行政自由裁量權。當然，行政裁量權不是沒有界限的，在其明顯不當時，可依據行政合理性原則予以審查。如果行政機關解釋法律以認定案件事實是否符合事實構成（比如構成違法建設）的錯誤都作為明顯不當，那么，法院何時以“適用法律、法規(guī)錯誤”撤銷行政行為呢？該法第70條第2項的規(guī)定是多余的嗎？在堅持裁量波及事實構成中不確定法律概念之解釋的同時，又想要讓第70條第2項有其獨立存在價值，就只能主張“適用法律、法規(guī)錯誤”針對事實構成中非不確定法律概念的解釋錯誤。但老問題又浮現了：不確定法律概念與非不確定法律概念之間能夠劃出涇渭分明的界線嗎？如果不能，那就只能承認，行政機關無論是具體化法律規(guī)范之法效果的錯誤，抑或解釋法律規(guī)范之事實構成的錯誤，都可被法院以明顯不當為由撤銷，而“適用法律法規(guī)錯誤”這一裁判依據自然式微。相反，如果將裁量專指對法效果的選擇，從而區(qū)別于對事實構成的解釋，就可讓“明顯不當”和“適用法律、法規(guī)錯誤”分別對應法效果上的裁量瑕疵和事實構成的解釋錯誤，以避免這一窘境。

其次，以裁量涵括不確定法律概念的解釋將與現行法對裁量和裁量權的規(guī)定捍格不入。按照《行政訴訟法》第60條第1款，行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調解。如果讓這里的裁量權蔓延至事實構成中的不確定法律概念，那恐怕就很少有不能調解的案件了。因此，只有將裁量限于法律、法規(guī)所規(guī)定的法效果之中，才能符合立法者對行政訴訟案件適當擴大調解范圍的原意。并且，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第91條規(guī)定，原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，法院可以判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定”第11條規(guī)定，法院審理不予行政許可決定案件，認為原告請求準予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由寫明，并判決撤銷不予許可決定，責令被告重新作出決定。司法解釋將“理由成立”區(qū)別于被告的裁量權，說明“理由成立”意味著原告符合（經過解釋的）相關規(guī)范所規(guī)定的事實構成。在確定原告符合事實構成之后，在被告沒有對法效果的裁量權時，法院才能判決被告履責或重新決定。若被告對是否宣布法效果有裁量權，即使原告符合相關規(guī)范的事實構成從而理由成立，法院也不能作出上述判決。可見，司法解釋也將裁量區(qū)別于解釋事實構成：如果行政機關的裁量不僅存在于相關規(guī)范的法效果之上，也涉及事實構成的審查認定，那么法院如何認定原告的理由成立？如果被告對原告是否符合相關規(guī)范的事實構成也有裁量權，司法解釋所規(guī)定的判決被告履責或重新決定將沒有適用情形，因為被告均可以有裁量權為由抗辯。

（二）遵從未必不合理的傳統(tǒng)與精確劃分司法審查步驟的需要

對于將行政裁量局限于法效果的裁量，還可舉出傳統(tǒng)根據和思維需要作為理由。盡管面臨著質疑，但不確定法律概念的解釋與裁量之區(qū)分，在德國仍是通說。近來德國有學者提出，裁量權的行使與不確定法律概念的解釋，涉及的都是基于實際狀況對原則進行具體化，不確定法律概念和裁量之間在審查密度和尺度上也就不再存在有意義的區(qū)別。還有學者認為，判斷余地和裁量之間的區(qū)別只是程度—數量上，二者在法理論、實證法和教義學方面顯示出如此多、如此重要的一致，以致在事實構成與法效果上區(qū)分不同的規(guī)范結構位置已經失去了教義學上的主要區(qū)分功能。然而，這些學者中有人在闡述判斷余地和裁量時，仍將兩者分開，并列出了三個理由：一是兩者通常借助它們規(guī)范上的文字表述來區(qū)分，以致更易根據規(guī)范的文義來認出裁量，對裁量的解釋工作量也比判斷余地?。欢菍嵍ǚㄖ械挠行l款是處理裁量的，如德國《聯邦行政程序法》第40條和德國《行政法院法》第114條就只針對裁量；三是最重要的一點，即區(qū)分兩者成了闡述的習慣，不宜在非不得已時偏離。這三個理由中的第一個補強了上文的邏輯反思。也就是說，不確定法律概念的解釋與裁量的實施不僅在邏輯上不能等同，而且既然它們之間的差別比較明顯，在實踐中也不會等同。第二個理由暗合上文就實定法規(guī)定的討論。對第三個理由來說，根據所謂的慣性原則，訴諸既存實踐并不需要證成，而只有改變才需要證成。正是因為統(tǒng)一裁量論者并沒有提出特別強的理由，所以不確定法律概念的解釋與法效果的裁量之分還應被一如既往地維持下去。這也說明了為什么德國區(qū)分不確定法律概念的解釋與裁量這一通說尚未被根本撼動。

退一步說，即便對不確定法律概念的解釋與行政裁量的司法審查技術趨同，將兩者予以分別審查也有其思維上的實用價值。假如承認無論是不確定法律概念的解釋抑或裁量的實施均應審查行政機關的權衡是否妥當，也要首先審查案件事實能否涵攝到相關規(guī)范（含有不確定法律概念）的事實構成之下。在答案為肯定時，才需進一步去審視行政行為是否合理確定了規(guī)定的法效果。在答案為否定時，即可以被訴行政行為適用法律法規(guī)錯誤為由認定其違法而無需涉足法效果問題，如此顯然可以節(jié)約思考成本、提高工作效率。正如德國學者所言，裁量意味著在規(guī)范的法效果方面存在的不同行動選項之間的選擇可能。只有在事實構成前提被滿足之后，行政機關才可選擇它所要做的事情。王貴松聲稱，在完成事實的法律評價的同時，很多時候也就完成了法效果的確定。他甚至提出，行政法適用和行政法學并未對行政法規(guī)范的邏輯構成展開分析，大多也沒有對行政裁量作不確定法律概念與效果裁量的二元區(qū)分，而是籠統(tǒng)地將行政機關適用規(guī)范的自由稱為行政裁量。即便這一見解真的反映了現實做法，也值得在學理上深思。其實，理論體系的發(fā)展完善往往是建立在對原有籠統(tǒng)理論的逐步切割、明晰化的基礎上，從含混的行政判斷自由中切分出不確定法律概念正是行政法學理論演進與積淀的產物，戰(zhàn)后德國的主流實踐便是其佐證。正如蓋房子的技術即便大體一律，也需分期施工，審查不確定法律概念之解釋和裁量的司法技術即使存在相似之處，也不能說審查行政行為是否正確適用了不確定法律概念、是否正確實施了裁量就不需要分開先后、步步為營。就行政執(zhí)法與司法審查對案例分析需要更多的精確性以便事后審查問題出在何處而言，嚴格區(qū)分解釋不確定法律概念與行政裁量，也勝過統(tǒng)一裁量論。

五、代結語：被誤會的比較法

統(tǒng)一裁量論的另一個論據是，區(qū)分不確定法律概念與行政裁量在德國之外鮮有存立。德國學者也坦承，限于法效果的裁量概念是其他法秩序所不熟悉的。然而，論者卻未深究，這一事實的原因為何，以及廣義的裁量概念就法院對行政的控制而言，又意味著什么。眾所周知，英美法系的傳統(tǒng)迥異于歐洲大陸。近代德國行政法雖在發(fā)軔時受法國的滋養(yǎng)，卻又開辟了一條獨特的發(fā)展道路。就行政裁量而言，英、美、法的行政機關，受到法院控制的強度均低于德國，這些國家的行政機關在面對法院時擁有比德國更大的自主性。所以，想要訴諸德國行政裁量的學理或制度所傳播的地域來判別其合理與否，恐怕既罔顧了不同法域的不同傳統(tǒng)，也忽視了對于我國這樣的法院控制行政權的形勢在總體上并不樂觀的國家所面臨的實際需要。

如果說對于德國行政裁量制度學理的借鑒價值來說，應當關注的是那些同樣分享了德國傳統(tǒng)的法治后發(fā)國家和地區(qū)，那么，于此可資參照的就是日本。日本未傳承不確定法律概念的解釋與行政裁量之分，有其特殊原因。日本素來深受德國法學影響。但戰(zhàn)后德國就不確定法律概念的解釋與裁量之討論，卻未引起日本法學界的熱烈反映。此系因戰(zhàn)后日本行政訴訟制度，受英美影響較大，以及不確定法律概念之理論過于繁雜，使日本無法把握其重點所致。其實，觀察德國行政裁量與不確定法律概念解釋學理的繼受形勢，就不難發(fā)現，此一學理細致入微、不失毫厘的縝密嚴謹性一方面成就了它的吸引力，另一方面卻也成為它傳播的障礙。在未來我國行政法法典化過程中，應當參酌在實質上對行政的控制更為周全嚴密、在操作上也更為清晰可行的德國行政裁量學理，精確界定行政裁量，將不確定法律概念的解釋與之切割并分別匹配適合的司法審查技術，實現對行政權的合理規(guī)范和適當引導。如此并不妨礙在按照《意見》制定裁量權基準時，對于行政機關如何操作相關規(guī)范的適用條件和法律后果一并設定具體要求，嚴格規(guī)范行政權的行使。換言之，在未來的立法上必須將裁量限定為效果裁量并配備對應的司法審查技術，而在當前的實踐中仍可以裁量基準對不確定法律概念的解釋和法效果的裁量一并施以制約。