肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無(wú)罪、輕罪、改判等效果）
導(dǎo)語(yǔ)：N年前的夏天，律所來(lái)了一位L女士，自稱(chēng)是某詐騙案件的被告人，現(xiàn)在案件已到了法院階段了，自己因在孕期被取保候?qū)彙Ｎ易屗敿?xì)介紹了案情，她詳細(xì)向我描述了資金過(guò)橋、民間高利貸方面的事情，在某種意義上她們還是高利貸的受害者，因還不上錢(qián)，中了人家的“圈套”，現(xiàn)在成了票據(jù)詐騙案的被告人了。
這無(wú)疑是一起重大、復(fù)雜、疑難的票據(jù)詐騙案，涉案金額6000多萬(wàn)，此案涉及到八九個(gè)方面對(duì)當(dāng)事人不利的復(fù)雜、疑難問(wèn)題，無(wú)罪辯護(hù)難度之大，生平罕見(jiàn)。此案除了在整體上的復(fù)雜、疑難外（涉及空頭支票與詐騙問(wèn)題），案中還有多起復(fù)雜、疑難的案中案：比如此案中存在不少拆東墻、補(bǔ)西墻的不利事實(shí)；存在改變借款約定用途的不利事實(shí)；存在抵押物轉(zhuǎn)移、改變的不利事實(shí)；存在當(dāng)事人親筆書(shū)寫(xiě)的關(guān)于涉嫌詐騙詳細(xì)經(jīng)過(guò)的不利事實(shí)；存在當(dāng)事人A被某債權(quán)人B利用來(lái)欺詐債權(quán)人C的不利事實(shí)等。
由此可見(jiàn)，律師辦理復(fù)雜、疑難案件付出的工作量及智力成本遠(yuǎn)大于普通的刑事案件。為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，為扭轉(zhuǎn)不利局面，我們認(rèn)為本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于是否存在“空頭支票”問(wèn)題以及當(dāng)事人是否存在沒(méi)有履行能力、履約意愿、非法占有目的的問(wèn)題。
第一部分：如何打掉“空頭支票”？
方法論：肖律師決定從澄清案件事實(shí)、扭轉(zhuǎn)法律定性、提供參考案例三方面入手，用刑事辯護(hù)的“三板斧”去斬?cái)唷翱疹^支票”的不實(shí)指控。
1.關(guān)于涉案支票是否屬于空頭支票問(wèn)題。
《起訴書(shū)》指控被告人涉案幾乎都與“空頭支票”有關(guān)。因此，本案涉案支票是否屬于“空頭支票”與本案的定罪量刑有著直接的關(guān)聯(lián)性，空頭支票是構(gòu)成票據(jù)詐騙罪的要件之一。我們認(rèn)為，被告人L某等人不存在開(kāi)空頭支票的行為，換言之，本案指控的涉案支票不屬于空頭支票。
首先，本案的支票與一般的支票（包含空頭支票）發(fā)生的領(lǐng)域、開(kāi)票流程不同。一般的支票發(fā)生在市場(chǎng)交易、買(mǎi)賣(mài)領(lǐng)域，以現(xiàn)金支票或轉(zhuǎn)賬支票的形式來(lái)支付貨款或服務(wù)費(fèi)，是有對(duì)價(jià)的；在開(kāi)票流程方面，一般是買(mǎi)方憑借賣(mài)方開(kāi)出的發(fā)票、發(fā)貨單以及買(mǎi)方的入庫(kù)單之后，才由買(mǎi)方開(kāi)出并填寫(xiě)了有出票日期、收款人、具體金額等完整事項(xiàng)的支票（含現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)賬支票）交給賣(mài)方，賣(mài)方自出票日起十天內(nèi)提示付款，付款時(shí)出票人（買(mǎi)方）簽發(fā)的支票金額超過(guò)在付款人處（銀行）實(shí)有的存款金額的，為空頭支票。
而本案的支票是發(fā)生在民間借貸領(lǐng)域，沒(méi)有對(duì)價(jià)交易關(guān)系，開(kāi)支票的流程也與一般的流程不同，本案的支票流程是：雙方先簽訂借款協(xié)議、擔(dān)保保證協(xié)議等，等出借方借款金額到賬后（甚至未到賬，被告人先開(kāi)支票）再開(kāi)支票。本案被告人Z某、L某在將支票交給出借方時(shí)告知了對(duì)方：“等我們通知再去兌付，不要擅自去兌付”“支票是個(gè)保障，只做擔(dān)保用，等還清借款后還要收回支票的”。此外，本案支票上亦沒(méi)有填寫(xiě)出票日期和收款人，個(gè)別支票是出借人自己擅自填上去的。
其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易買(mǎi)賣(mài)領(lǐng)域而是民間借貸領(lǐng)域，主要意義不是用于支付交易對(duì)價(jià)的兌付，而是用于對(duì)借款的擔(dān)保。本案支票既是借款憑證又是擔(dān)保憑證，在還清借款后是要收回的。所以支票上沒(méi)有填寫(xiě)出票日期和收款人，出借方對(duì)此也心知肚明。由此可見(jiàn)，被告人Z某、L某在此并沒(méi)有欺騙行為，而是如實(shí)告知對(duì)方支票只做擔(dān)保用途，等銀行放款后才可以還款給“被害人”，而且如實(shí)告知對(duì)方等通知或者等銀行有錢(qián)時(shí)再去兌付，而不要擅自去兌付，沒(méi)錢(qián)時(shí)也不要去兌付。換言之，被告人L某在此沒(méi)有欺騙行為，出借方更無(wú)因欺騙行為而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，完全不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。而票據(jù)詐騙罪是建立在普通詐騙行為成立的基礎(chǔ)上，本案被告人L某在不成立普通詐騙行為的情況下，更不能成立票據(jù)詐騙罪。
再次，本案的支票依法不屬于空頭支票。根據(jù)《票據(jù)法》第87條、第91條的規(guī)定，空頭支票是指出票人簽發(fā)的支票金額超過(guò)其付款時(shí)在付款人處（銀行）實(shí)有的存款金額的，為空頭支票。支票的持票人應(yīng)當(dāng)自出票日起十日內(nèi)提示付款。由此可見(jiàn)，本案的支票由于被告人（出票人）都沒(méi)有填寫(xiě)出票日期和收款人，被害人、出借人自己填寫(xiě)的除外，由其自身負(fù)責(zé)，換言之，只要支票上出票人沒(méi)有填寫(xiě)出票日期，付款時(shí)間就不確定，付款時(shí)間不確定，也就不能確定出票人在付款時(shí)銀行是否有足夠的存款金額，也就不符合空頭支票的構(gòu)成要件。這是環(huán)環(huán)相扣的，因?yàn)榭疹^支票是建立在付款時(shí)間已確定、已填寫(xiě)好的前提上，而本案的支票卻沒(méi)有填寫(xiě)出票日期和收款人。
需要強(qiáng)調(diào)的是，借款協(xié)議的到期日期與支票上的付款時(shí)間是兩碼事，兩者是獨(dú)立的，不可能混為一談。銀行專(zhuān)業(yè)人員告訴我們，這種支票既不是空頭支票也不是無(wú)效支票，而是不完整的支票，這種支票的效力待定，不可以去兌現(xiàn)，只能作為擔(dān)保憑證或借款憑證（在有可期待資金來(lái)源的情況下是完全可以用于擔(dān)保的）。另外，本案支票有原件也有復(fù)印件，被告人保存的有出借人簽字的支票復(fù)印件上有“此支票作為借款擔(dān)保，不作兌現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬之用”的內(nèi)容，這也與前面所述用于擔(dān)保的說(shuō)法相互印證。而且《起訴書(shū)》里也認(rèn)定開(kāi)具支票是作為擔(dān)保之用。
最后，即便假定控方指控的空頭支票成立，根據(jù)《中國(guó)人民銀行關(guān)于對(duì)簽發(fā)空頭支票行為實(shí)施行政處罰有關(guān)問(wèn)題的通知》《票據(jù)管理實(shí)施辦法》第三十一條的規(guī)定：簽發(fā)空頭支票或者簽發(fā)與其預(yù)留的簽章不符的支票，不以騙取財(cái)物為目的的，由中國(guó)人民銀行處以票面金額5%但不低于1000元的罰款。由此可見(jiàn)，對(duì)于不以騙取財(cái)物為目的的簽發(fā)空頭支票的行為，應(yīng)該由中國(guó)人民銀行進(jìn)行行政處罰，而不構(gòu)成犯罪。《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票據(jù)詐騙案”中裁判要旨指出：主觀上不具有非法占有之目的的，不構(gòu)成票據(jù)詐騙。
綜上，我們認(rèn)為，《起訴書(shū)》指控本案支票為空頭支票是不能成立的。
第二部分：如何打掉行為人及其公司沒(méi)有履行能力？如何打掉票據(jù)詐騙案中的非法占有目的？
方法論：肖律師從還原案件真相（事實(shí)辯護(hù)）、用有利證據(jù)反擊不利證據(jù)（證據(jù)辯護(hù)），構(gòu)建辯方的無(wú)罪證據(jù)鏈條、提交無(wú)罪參考案例（法律定性辯護(hù)），用刑事辯護(hù)的新“三板斧”去反擊檢方的不實(shí)指控與錯(cuò)誤定性。
2.關(guān)于控方指控被告人及公司沒(méi)有履行能力的問(wèn)題
首先，D公司等在當(dāng)時(shí)（2013-2015，指控前及指控期間）是有履行能力的。
《起訴書(shū)》指控“被告人明知公司實(shí)際履行能力有限的情況下，虛構(gòu)自己公司經(jīng)營(yíng)狀況良好、實(shí)力雄厚的事實(shí)”純屬主觀臆斷，與客觀證據(jù)不符，也沒(méi)有法律依據(jù)。首先，金融詐騙犯罪（含票據(jù)詐騙罪）的構(gòu)成要件之一是明知沒(méi)有歸還能力（或明知沒(méi)有履行能力）的情況下，虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相才符合此罪的構(gòu)成要件。而《起訴書(shū)》卻降低了入罪標(biāo)準(zhǔn)，將明知公司實(shí)際履行能力有限的情況下入罪顯然是于法無(wú)據(jù)的。其次，本案有大量證據(jù)（含客觀書(shū)證，辯方舉證）證實(shí)公司在當(dāng)時(shí)是有履行能力的、經(jīng)營(yíng)狀況是良好的。
證實(shí)公司當(dāng)時(shí)有履行能力、經(jīng)營(yíng)狀況良好、無(wú)詐騙行為與詐騙故意的證據(jù)有：
（1）2015年5月16日W某《詢(xún)問(wèn)筆錄》
證實(shí)支票是應(yīng)出借方要求不要填寫(xiě)的、這是他們的行規(guī)。證實(shí)支票只做擔(dān)保用，等銀行放款后再還款給借款人（不能兌現(xiàn)和轉(zhuǎn)賬，換言之只是借款憑證）。還款后，支票還得收回。因此，其實(shí)所有借款人（出借人）對(duì)支票只做擔(dān)保用途是心知肚明的，同時(shí)也證明了Z某、L某無(wú)詐騙行為與詐騙故意。
（2）《借款合同》《補(bǔ)充協(xié)議》《保證、擔(dān)保合同》
證實(shí)本案屬于民間借貸糾紛，完全可以通過(guò)民事仲裁、民事訴訟等途徑解決，而且還有擔(dān)保和保證，只要擔(dān)保或保證屬實(shí)（真實(shí)擔(dān)保）的話就不能以詐騙論處。
（3）銀行授信文件
證實(shí)D公司在銀行授信良好、經(jīng)營(yíng)狀況良好，同時(shí)證實(shí)D公司在2015年3月份前經(jīng)營(yíng)狀況是完全正常的，換言之，公司經(jīng)營(yíng)在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。后面由于面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某欺騙等客觀原因?qū)е陆?jīng)營(yíng)困難。
（4）農(nóng)商銀行授信文件《企業(yè)信用報(bào)告》、農(nóng)商銀行《貸款審查批準(zhǔn)表》、《審計(jì)報(bào)告》
證實(shí)公司在銀行授信良好、經(jīng)營(yíng)狀況良好，有履行能力，證明其年銷(xiāo)售額上億、每年都有幾千萬(wàn)的利潤(rùn)（2012-2014）、無(wú)不良貸款等業(yè)務(wù)。如果D公司8000多萬(wàn)的應(yīng)收賬款能及時(shí)收回，公司就不會(huì)存在任何資金周轉(zhuǎn)困難問(wèn)題。
（5）Z市國(guó)稅局《納稅證明》
證實(shí)公司是納稅大戶、經(jīng)營(yíng)狀況良好。而且公司2012-2013年度被當(dāng)?shù)貒?guó)稅局、地稅局評(píng)定為A級(jí)納稅人。
（6）D公司上市資料文件
證實(shí)了公司是已經(jīng)上市（上市是屬實(shí)的）、同時(shí)證明公司經(jīng)營(yíng)狀況良好。
（7）民事訴訟與裁定
其一，證實(shí)公司在證實(shí)公司在2015年3月份前經(jīng)營(yíng)狀況是良好的、完全正常的，換言之，公司經(jīng)營(yíng)在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。后面由于面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某利用欺騙等客觀原因?qū)е陆?jīng)營(yíng)困難。
其二，2015年3月份之后尤其是2015年6、7月份公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全，這也證實(shí)了本案是民事糾紛、涉案“被害人”完全可以通過(guò)民事訴訟途徑來(lái)解決。
（8）2014年10月14日陳某書(shū)寫(xiě)的《收據(jù)》
證實(shí)被告人L某已告知C某不得拿Z某的身份證去搞違法的事（其他事）、證明了被告人L某沒(méi)有與C某合謀欺騙W某的主觀故意和客觀行為（C某后面操作、轉(zhuǎn)賬給X某的行為超出了被告人L某的意料之外）、也印證了W某說(shuō)L某和Z某對(duì)這事（在當(dāng)時(shí)）不知情是屬實(shí)的。
（9）投資合作（之）意向書(shū)
證實(shí)被告人L某有積極履行債務(wù)的誠(chéng)意和行為、證明了D公司有可期待的履行債務(wù)的能力和發(fā)展的能力。
其次，最終不能履行、不能歸還欠款是因?yàn)闊o(wú)法控制的客觀原因?qū)е碌摹?/strong>
D公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期間，因?yàn)榇藭r(shí)公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全。公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難、導(dǎo)致不能歸還欠款的主要原因在于：一是銀行改變貸款條件（需要提供物業(yè)抵押，以前是信用貸款）、收緊貸款；二是被C某、X某利用（脅迫與欺騙）導(dǎo)致Z三路之物業(yè)抵押給X某，而X某承諾的4000萬(wàn)元卻未兌現(xiàn)（詳見(jiàn)書(shū)面辯護(hù)詞）；三是被告人因涉嫌犯罪被處于刑事追訴中（要是不被追訴的話，現(xiàn)在還可以尋求客戶投資合作來(lái)歸還借款、讓公司發(fā)展）。
由此可見(jiàn)，本案是由于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)（銀行收緊放貸、高利貸的高風(fēng)險(xiǎn)、高收益）、他人因素（被C某、X某利用欺騙）等客觀因素而引發(fā)的，換言之，本案是民事糾紛，不是刑事案件。
最后，即便出現(xiàn)上述客觀原因，被告人L某、Z某仍然想方設(shè)法創(chuàng)造條件去履行借款合同（含銀行借款），有繼續(xù)履行合同義務(wù)的行為和誠(chéng)意，不具備任何詐騙的非法占有目的，具體表現(xiàn)在：
（1）在銀行改變貸款條件的情況下（需要提供物業(yè)抵押），Z某、L某積極籌款購(gòu)買(mǎi)了價(jià)值5000多萬(wàn)的Z市物業(yè)以爭(zhēng)取銀行的新一輪貸款。
（2）在被C某、X某利用欺騙之后，被告人L某并沒(méi)有心灰意冷、放任自流，在被訊問(wèn)時(shí)，仍然表達(dá)繼續(xù)履行借款義務(wù)的意愿。而且被告人L某直至現(xiàn)在，一直還在為公司洽談業(yè)務(wù)、尋求客戶來(lái)投資、共同發(fā)展來(lái)償還借款。截止庭審前，通過(guò)被告人L某的努力，Z市民航機(jī)場(chǎng)控股集團(tuán)有限公司與被告人Z某、L某所在的Z市D櫥柜家具有限公司簽訂了《投資合作（之）意向書(shū)》。Z市民航機(jī)場(chǎng)控股集團(tuán)有限公司欲投資10億入股被告人公司。由此足以證明被告人L某有積極的履行債務(wù)的誠(chéng)意和履行行為，被告人公司也有可期待的履行能力及發(fā)展能力，由此可見(jiàn)，被告人L某毫無(wú)非法占有之目的，根本不符合詐騙罪或票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件。
另外，為增強(qiáng)辯護(hù)效果，我們找到了此類(lèi)案件的無(wú)罪案例。河北省廊坊市中級(jí)人民法院作出的（2014）廊刑終字第38號(hào)刑事裁定書(shū)《天澤公司、李某涉嫌票據(jù)詐騙無(wú)罪二審裁定書(shū)》，提交給法院作為我們辯護(hù)的參考案例。
一審的開(kāi)庭效果是不錯(cuò)的，面對(duì)我們的全方位質(zhì)證以及事實(shí)辯護(hù)、證據(jù)辯護(hù)、法律定性辯護(hù)、案例辯護(hù)以及構(gòu)建的無(wú)罪證據(jù)鏈辯護(hù)，弄得出庭的公訴人很狼狽。開(kāi)完庭后，肖律師還提交了兩萬(wàn)多字的書(shū)面辯護(hù)詞與幾百頁(yè)的無(wú)罪證據(jù)材料以及其他類(lèi)似無(wú)罪案例，經(jīng)過(guò)我們的精心辯護(hù)，一審打掉五項(xiàng)不利事實(shí)指控，其他不利事實(shí)的認(rèn)定邏輯，一審判決自相矛盾；二審當(dāng)事人上訴，繼續(xù)無(wú)罪辯護(hù)，幾經(jīng)辛苦，此案最后被發(fā)回重審。
結(jié)語(yǔ)：由此可見(jiàn)，世上無(wú)難事，只怕有心人。面對(duì)重大、復(fù)雜、疑難的案件，刑辯律師不用膽怯，不要輕易認(rèn)為沒(méi)有辯護(hù)空間，要大膽地假設(shè)，小心地求證，抓住要點(diǎn)去辯護(hù)。而且，肖律師認(rèn)為控方要指控案件事實(shí)成立，證明被告人有罪的證據(jù)需要達(dá)到確實(shí)、充分，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)是很難的，很多案件還是有辯護(hù)空間的。
在此案當(dāng)中，辯護(hù)律師尋找了許多證明當(dāng)事人無(wú)罪的證據(jù)材料，以此來(lái)構(gòu)建無(wú)罪辯護(hù)的證據(jù)鏈。在辦理重大、復(fù)雜、疑難的刑事案件中，對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)（有利、不利）、法律適用、相關(guān)案例的理解與運(yùn)用，非?？简?yàn)律師的專(zhuān)業(yè)功底與實(shí)戰(zhàn)水平。
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