肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無(wú)罪、輕罪、改判等效果）
導(dǎo)語(yǔ)：張某是某一民營(yíng)企業(yè)D公司的股東，全面負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品銷售管理這一塊。2015年3月，D公司因其資金鏈斷裂導(dǎo)致部分民間借貸（高利貸）無(wú)法償還，部分債權(quán)人報(bào)案遂引發(fā)了此案。涉案金額為三千多萬(wàn)，檢察院是以借貸型詐騙起訴到當(dāng)?shù)胤ㄔ旱?。肖律師是在法院一審階段介入此案為張某辯護(hù)的，我們?cè)谵k理此案主要的辯護(hù)方法是事實(shí)辯護(hù)、證據(jù)辯護(hù)與法律定性辯護(hù)。
一、“拆東補(bǔ)西”“借新還舊”不一定構(gòu)成詐騙犯罪
“拆東補(bǔ)西”“借新還舊”的行為人是否構(gòu)成詐騙犯罪，肖律師認(rèn)為需要具體問(wèn)題具體分析。
首先，要看行為人是否采取欺騙行為（即是否虛構(gòu)關(guān)鍵事實(shí)或隱瞞關(guān)鍵真相），是否符合“行為人實(shí)施了詐騙行為（虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相）——“被害人”由于詐騙行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——“被害人”基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物”的詐騙犯罪構(gòu)成。如果行為人沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，即便借款用于拆東墻補(bǔ)西墻”“借新債還舊債”或者改變借款用途，那也是行為人借款后的自主處分，是屬于借款民事糾紛，不構(gòu)成詐騙，可通過(guò)協(xié)商、調(diào)解、民事訴訟等途徑解決。
其次，要看借款用途。如果行為人在借款時(shí)實(shí)施了欺騙行為（隱瞞暫時(shí)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難），借款后用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，沒(méi)用于拆東墻補(bǔ)西墻”“借新債還舊債”，沒(méi)用于揮霍、攜款潛逃，更沒(méi)用于違法犯罪活動(dòng)的，行為人意圖通過(guò)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)歸還借款的，最終因客觀原因?qū)е陆?jīng)營(yíng)虧損、無(wú)法歸還的，因主觀上不具備非法占有之目的，故不能以詐騙犯罪論處。
再次，要看有無(wú)可期待的還款資金來(lái)源。如果行為人在借錢(qián)時(shí)有可期待的還款能力和資金來(lái)源，且在因客觀原因（貸款條件發(fā)生變化、客戶違約、被人利用和欺騙等）導(dǎo)致無(wú)法歸還后，行為人還想法設(shè)法地去籌集資金還款，這就充分證明了行為人有履約的誠(chéng)意和行為，證明行為人在主觀上沒(méi)有詐騙他人錢(qián)財(cái)?shù)墓室?，不具有非法占有之目的。自然也不?gòu)成詐騙犯罪。
最后，由于構(gòu)成詐騙是一個(gè)符合詐騙罪主、客觀構(gòu)成要件的綜合審查的過(guò)程。因此，需綜合考慮上述因素，不能以偏概全地對(duì)上述因素進(jìn)行取舍來(lái)認(rèn)定犯罪。
二、關(guān)于本案“拆東墻補(bǔ)西墻”的法律定性問(wèn)題
根據(jù)前面的判斷標(biāo)準(zhǔn)，雖然張某的行為屬于“拆東墻補(bǔ)西墻”“借新債還舊債”的借款行為，但本案控方的證據(jù)不足以證明被告人張某在借款時(shí)存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。
首先，證實(shí)被告人沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為的證據(jù)有：
（1）由于控方書(shū)證（辯方舉證）已經(jīng)證實(shí)了D公司在被指控期間有履行能力、經(jīng)營(yíng)狀況良好，擁有近8000萬(wàn)的債權(quán)尚未收回（這個(gè)是真實(shí)存在的，案卷里面有相關(guān)書(shū)證可以佐證）。所以被告人在借款時(shí)并沒(méi)有對(duì)此事實(shí)進(jìn)行虛構(gòu)，而是如實(shí)陳述。而且在借款時(shí)，都已經(jīng)給出借人支付了高額利息。
（2）債權(quán)人也對(duì)其公司情況進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)查、核實(shí)，覺(jué)得其公司有履行能力、有可期待的還款資金來(lái)源之后才決定借款給被告人公司。因此，債權(quán)人并沒(méi)有被騙，是基于真實(shí)意思表示與高額利息而出借款項(xiàng)的，并沒(méi)有產(chǎn)生任何錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。
（3）雙方還簽訂了借款合同、補(bǔ)充協(xié)議、保證擔(dān)保合同等來(lái)保障債權(quán)的履行。對(duì)于“被害人”G某，根據(jù)《起訴書(shū)》的內(nèi)容，而且大部分、60%以上的欠款已經(jīng)歸還。并且客觀書(shū)證2014年11月2號(hào)雙方簽訂的《擔(dān)保書(shū)》將收藏人H某的字畫(huà)（名人字畫(huà)）做抵押；對(duì)于“被害人”Y某，根據(jù)《起訴書(shū)》的內(nèi)容，證實(shí)大部分借款已歸還；對(duì)于“被害人”J某，除了雙方簽訂了《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》《補(bǔ)充協(xié)議》外，還有附件《擔(dān)保書(shū)》《返租抵債協(xié)議》，約定到期未還，可以免費(fèi)收租二十年，而且J某現(xiàn)在正在行使一年幾百萬(wàn)收入的收租權(quán)。
由此可見(jiàn)，只要擔(dān)?；虮ＷC屬實(shí)的話就不能以詐騙論處。另外，對(duì)于《起訴書(shū)》列舉的所欠“被害人”債務(wù)中，百分之六十的債務(wù)已經(jīng)得到清償。
其次，最終不能履行、不能歸還欠款是因?yàn)闊o(wú)法控制的客觀原因?qū)е碌摹?/strong>
D公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期間，因?yàn)榇藭r(shí)公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全。公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難、導(dǎo)致不能歸還欠款的主要原因在于：一是銀行改變貸款條件（需要提供物業(yè)抵押，以前是信用貸款）、收緊貸款；二是被告人因涉嫌犯罪被處于刑事追訴中（要是不被追訴的話，現(xiàn)在還可以尋求客戶投資合作來(lái)歸還借款、讓公司發(fā)展）。
由此可見(jiàn)，本案是由于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)（銀行收緊放貸、高利貸的高風(fēng)險(xiǎn)、高收益）、不可抗力（涉嫌犯罪被刑事拘留）等客觀因素而引發(fā)的，換言之，本案是民事糾紛，不是刑事案件。
最后，在庭審中，公訴人提到被告人張某在沒(méi)有履行能力的情況下，想通過(guò)“借雞生蛋”來(lái)騙取錢(qián)財(cái)。公訴人還進(jìn)一步指出“有履行能力還會(huì)去借錢(qián)嗎？”
辯護(hù)人認(rèn)為，在實(shí)踐中，行為人或企業(yè)在經(jīng)營(yíng)困難或虧損的情況下借入資金，試圖改善經(jīng)營(yíng)狀況，獲取更多的利潤(rùn)，進(jìn)而扭虧為盈，是多數(shù)經(jīng)營(yíng)者的慣常思維。這種行為本身不具有任何犯罪意圖，沒(méi)有社會(huì)危害性。何況本案D公司尚有8000多萬(wàn)的對(duì)外債權(quán)尚未收回，具有可期待的履行能力。
但如果經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)虧損的情況下借入資金并攜款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍，則可以認(rèn)定具有非法占有目的。這種情形認(rèn)定為具有非法占有目的，是因?yàn)樾袨槿藬y款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍，而不是因?yàn)槠湓诮?jīng)營(yíng)虧損的情況下借入資金。
關(guān)于“借雞生蛋”，辯護(hù)人認(rèn)為，即便行為人存在若干欺騙行為（借款理由）其行為本質(zhì)是民事欺詐糾紛而非刑事詐騙犯罪，其行為特征是因?yàn)樾袨槿俗陨砣狈Y金等，而采取欺詐手段將對(duì)方資金、貨物等騙取，但其將騙取的資金等財(cái)物確實(shí)用來(lái)真正的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，創(chuàng)造利潤(rùn)、創(chuàng)造履行合同的條件，其目的是臨時(shí)占用進(jìn)行資金周轉(zhuǎn)，而非永久占有，其不具有非法占有的目的，這也是司法實(shí)踐中將這種行為認(rèn)定為民事欺詐，而不作為詐騙犯罪的原因。
如果按照公訴人的邏輯，公司企業(yè)遭遇資金周轉(zhuǎn)困難，只能坐以待斃、不能借款求生？一旦借款還不上，再加上行為人只要存在一點(diǎn)欺騙行為，就構(gòu)成詐騙罪？那么客觀存在的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力等介入因素如何解釋？民事欺詐與刑事詐騙如何區(qū)分？
根據(jù)刑法的謙抑性，刑法是最后一道防線，是“后衛(wèi)”，而不是“前鋒”，凡是通過(guò)民事法律、行政法律能有效規(guī)制的話，就不能通過(guò)刑法來(lái)解決。尤其不能通過(guò)刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛來(lái)解決，否則“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，動(dòng)輒得咎”，從事社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人將處于刑罰無(wú)處不在的恐懼中。
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