司法實踐中，吸毒者委托他人代購毒品用于自己吸食的現(xiàn)象時有發(fā)生，對于代購毒品行為如何定性存在爭議。2023年最高人民法院印發(fā)的《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（下稱《紀要》）將代購毒品行為區(qū)分為三種情形：明知他人實施毒品犯罪而為其代購，未從中牟利的；為他人代購毒品，并從中牟利的；為他人代購毒品，既不明知他人實施毒品犯罪，又未從中牟利的。在實踐認定中，“主觀明知”和“從中牟利”對犯罪成立與否具有重要影響。《紀要》已對“主觀明知”作出較細闡釋，但對“從中牟利”卻未深入剖析，因而有必要進一步予以探討。
“從中牟利”在代購毒品中的內(nèi)涵界定
根據(jù)《紀要》規(guī)定，只要代購者通過加價或變相加價從代購毒品行為中牟利的，一律以販賣毒品罪論處。由于刑法第347條并未在販賣毒品罪構(gòu)成要件之中提及牟利要件，因此，引發(fā)了關(guān)于“牟利”對代購行為定性的爭議。有觀點認為，牟利與販賣是兩個不同的概念，牟利事實與目的并不意味著不法增加與責任加重，更不能簡單以代購行為是否獲利作為判斷標準，而是應(yīng)根據(jù)該行為是否符合販賣毒品罪的構(gòu)成條件來判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪。這種觀點主張，毒品犯罪是針對公眾身體健康法益的抽象危險犯，并不需要主觀牟利要素的限定。但筆者認為，該觀點不足以充分解釋我國刑法對毒品犯罪的懲治力度。刑法之所以嚴厲地處罰毒品犯罪，不僅因為該行為會對公眾身體健康造成嚴重傷害，更是其行為有極高的預防必要性，需要刑法進行規(guī)制。因而，基于毒品犯罪預防必要性與牟利要素之間的密切聯(lián)系，牟利在代購毒品行為中有其獨立存在的規(guī)范價值，所以，牟利對代購行為的性質(zhì)認定具有實質(zhì)性的影響。
現(xiàn)在面臨的問題是，如何界定牟利，即“從中牟利”應(yīng)該解釋為客觀的牟利行為還是主觀的牟利目的。2012年，最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第1條第3款規(guī)定，“有證據(jù)證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴?！逼渲校褂昧恕澳怖康摹钡谋硎?，其主觀性色彩較濃厚。但《紀要》中使用了“從中牟利”的表述。對此，筆者認為，《紀要》使用“從中牟利”的表述，相較于過去通常被理解為主觀層面的牟利目的有其積極意蘊，既能依據(jù)主觀上具有牟利目的來直接認定牟利成立，也能依據(jù)客觀上牟利行為和牟利結(jié)果的發(fā)生來推定該要件的成立。
“從中牟利”在司法適用中的綜合認定
判斷“從中牟利”的關(guān)鍵點在于，如何認定行為人牟利目的，其直接影響代購行為刑法性質(zhì)的認定。由于司法實務(wù)中對于牟利目的的認定難度較大，因而往往需要結(jié)合客觀行為與牟利結(jié)果來認定牟利目的。
當出現(xiàn)代購者收取超出正常標準的“跑腿費”、截留少量毒品等客觀情況時，實踐中往往傾向于推定“從中牟利”成立。但這種直接推定，《紀要》中并沒有相關(guān)具體規(guī)定。
此外，牟利的刑事推定若欠缺對主觀層面的深層次考量，可能會導致司法人員陷入主觀臆斷與證據(jù)不足的兩難困境：一是客觀表象不一定與主觀意圖有直接關(guān)聯(lián)。即使能夠發(fā)現(xiàn)一些客觀表象，但代購者主觀上并非真正想牟利。二是代購往往是復雜隱秘交易，僅憑客觀表象就推定代購者的牟利主觀意圖，往往有失偏頗。另外，由于代購行為涉及三方，確定代購者牟利需取證于販毒者和托購者，但實踐中常因上家難尋和獲利不明而陷入證據(jù)不足困境。
總體而論，規(guī)范層面的缺失導致實務(wù)上處理“從中牟利”型代購毒品行為頗為棘手。因此，完善“從中牟利”的刑事推定，要結(jié)合全案情形進行綜合性的分析研判。辦案中應(yīng)全面準確把握案件的事實情形，立足于行為人實施行為時的主觀狀態(tài)，綜合考量代購者的主觀心理變化、代購人和托購人關(guān)系親疏、交易行為模式等多個因素，綜合認定行為人是否存在“從中牟利”的情形。
“從中牟利”在特定情形下的限縮適用
在代購毒品行為的認定中，牟利行為的基準劃定十分重要?！都o要》明確規(guī)定，代購者以加價或變相加價的方式“從中牟利”的，按照販賣毒品罪論處。這一規(guī)定以加價或變相加價的方式作為“從中牟利”的認定基準，雖然為代購毒品“從中牟利”的認定提供了參照準則，但實踐中，對于加價、變相加價的具體確定仍需進一步探討?！都o要》對“變相加價”的界定作了修改，擴大了“牟利”的外延，無論是以販賣還是以吸食為目的，或者代購人對其是否明知，只要有加價情形一律以販賣毒品罪論處。為防止一刀切地認定為販賣毒品罪，有必要對“從中牟利”的認定范圍作實質(zhì)限縮。
由于《紀要》沒有對交通、食宿等必要開銷等“變相加價”確定相應(yīng)標準，以及“介紹費”“勞務(wù)費”合理收取范圍相對模糊，這在實踐中出現(xiàn)了“唯減法論”，即只要委托代購者支付的毒資在毒品購買交付后仍有剩余，即認為屬于“從中牟利”，應(yīng)認定為販賣毒品罪。但筆者認為，對這類費用的認定，需要綜合考慮多種因素來判斷是否超出合理范疇，而非僅僅通過減法計算出有剩余即可。一方面，在支付價格層面，如果托購者支付的費用與代購行為實際產(chǎn)生的成本基本相符，且符合“市場”行情，那么這些費用可被視為合理補償，不屬于變相加價。另一方面，在支付方式和背景層面，如果費用是在代購行為完成后，托購者基于感激或其他合理原因自愿給予的小額報酬，且沒有事先約定，那么這種情況也不應(yīng)屬于“從中牟利”。
另外，對于“代購蹭吸”行為是否屬于“從中牟利”，實踐中一直存在較大爭議。一種觀點認為，“代購蹭吸”的目的是為了滿足自身及托購者吸食毒品的需求，因此，不能認定為“從中牟利”；另一種觀點認為，“代購蹭吸”行為牟取的雖然不是直接的金錢利益，但可以用金錢來衡量，且使得代購行為具有了有償性，應(yīng)當視為“從中牟利”。《紀要》綜合各種觀點后規(guī)定：一方面，將代購者收取、私自截留部分購毒款、毒品“從中牟利”的，無論代購者是否出于自己吸食目的，都以販賣毒品罪論處；另一方面，明確了“代購蹭吸”行為出罪的條件。如代購者從托購者事先聯(lián)系的販毒者處，為托購者購買僅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以販賣毒品罪論處。對此，筆者認為，鑒于“代購蹭吸”的復雜情形，需要對“從中牟利”進行實質(zhì)性限縮，將其中不具有嚴重社會危害性的“代購蹭吸”行為出罪。
（作者分別為西南政法大學教授、重慶市新型犯罪研究中心助理研究員）
來源：檢察日報
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