作者謝立斌教授按語
2025年3月14日晚上，筆者在吉林大學法學院作了題為，得到了老師們的批評指正，深受啟發(fā)。這篇推文為沈壽文教授暗藏殺機的評議和筆者死磕到底的回應。
沈壽文老師綿里藏針笑里藏刀的評議
謝謝謝老師精彩的講座！謝老師晚飯都沒吃，講座到現(xiàn)在已持續(xù)了2個半小時。剛才幾位老師都做了與談，我利用“主持人”便利，也談一點學習體會。
一、基本權(quán)利研究的重要性
在當下的條件下，憲法學者的研究興趣、研究內(nèi)容、研究方法，在很大程度上取決于他們對中國憲法亟需解決的問題的先后順序的理解，因而會有很大不同。但是，憲法基本權(quán)利是最重要的內(nèi)容之一，應該不會有多少爭議。畢竟，現(xiàn)代憲法最核心的目標，仍然是規(guī)范和約束國家權(quán)力、尊重和保障基本權(quán)利；基本權(quán)利的實現(xiàn)是現(xiàn)代憲法的出發(fā)點和歸宿。因此，學習和理解基本權(quán)利違憲審查（合憲性審查）的原理，不僅僅具有“工具價值”，引進和傳播國外經(jīng)驗本身就超越了“工具價值”范圍。
二、學習憲法教義學的必要性
所謂構(gòu)建中國自主憲法知識體系，我的理解是憲法原理和憲法知識的本土化、中國化。但其前提是憲法作為獨立法學學科，與法學其他學科或者部門一樣，不依附于泛政治意識形態(tài)話語、能夠奠立在自己學科的基本原理和知識基礎之上。謝老師闡述的“鑒定式憲法案例分析原理”，當然也是現(xiàn)代憲法原理的重要組成部分。剛才曾韜老師、海平老師說它是一種“憲法技藝”，具有“普適價值”，可以適用于中國，我很贊同。作為一套邏輯嚴密的基本權(quán)利適用“技藝”（或者說“技術(shù)”），當然可以為所有國家所用，關(guān)鍵是用不用的問題（態(tài)度問題）、以及何時用的問題（條件問題）。學習這套“技藝”，實際上也是培育憲法學思維的途徑之一；套用肖爾一本書名（《像法律人那樣思考》），法律人需要有法律思維，我們憲法學人，同樣需要用憲法思維、憲法方法理解憲法文本、憲法案例和事例、解決憲法爭端。在基本權(quán)利領域，2023年張冬陽老師翻譯出版的德國福爾克爾·埃平等著的《基本權(quán)利（第8版）》，對我們學習和了解基本權(quán)利的教義學和“鑒定式憲法案例分析原理”提供了很好的參考。
三、憲法學繁榮發(fā)展的憲法實踐（適用）前提
然而，正如我前面所說的，學習和研究這套“憲法技藝”的價值本身不會有太多爭議，但憲法學者的研究興趣、研究內(nèi)容、研究方法，在很大程度上取決于他們對中國憲法亟需解決的問題的先后順序的理解。
我本人沒有做基本權(quán)利研究，不是認為它不重要，而是基于兩個原因：一個原因是，在基本沒有憲法案件（雖然合憲性審查開了一個小口）的前提下，對我個人而言，“沒有做飯（不讓做飯？），研究菜譜”的確是需要很高的精神境界，我覺得目前我還遠遠達不到。倘若有普遍的憲法案例（適用）實踐，憲法學界尋求服務于該憲法實踐（適用）的“憲法技藝”——不管該“憲法技藝”起源于德國，還是美國，或者其他國家——是自然而然的，服務于憲法實踐的討論也會較為聚焦，這也是達成“憲法共識”的方式之一。所謂“憲法共識”的“技藝”其實可以有兩個角度，一是具體問題之“抽象化”（“概念升格”），即當具體問題無法達成共識時，如果可以退回到背后的“原則”，可能可以增加達成共識的幾率；二是抽象問題之“具體化”（“概念降格”），即當抽象問題無法達成共識時，如果可以通過“具體事例”將其“具體化”，則可能可以達成共識——圍繞憲法案例的討論，這可能是最好的方式之一，畢竟針對憲法個案的討論，可以避免“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”局面。
另一個原因在于，法教義學的前提是“認真面對法律文本而不質(zhì)疑，把重點置于如何通過體系化把法律正確適用于該法秩序，妥善解決實務所生問題”（蘇永欽教授：《再訪部門憲法》，載《治理研究》2020年第3期）。當前，關(guān)于我國憲法文本內(nèi)容，事實上存在巨大爭議——如果看看八二憲法締造者的文獻資料、乃至繼任者們關(guān)于憲法的理解文字，其憲法觀念盡管也在持續(xù)變化，但跟今天很多學者的觀念仍然存在較大鴻溝；即使從“客觀解釋”立場，按照今天立憲主義憲法觀念解釋憲法文本，也無法彌合這一鴻溝——畢竟“客觀解釋”同樣不能對憲法文本斷章取義。
四、團結(jié)起來、形成憲法革新合力的重要性
因此，呼吁憲法革新，解決“能做飯”“有飯做”“做飯成為常態(tài)”（像民法、刑法等部門法那樣），仍然是未竟事業(yè)；畢竟中國自己的“菜譜”最好是在借鑒他國基礎上，從自己“做飯”實踐中提煉、并接受“做飯”實踐的檢驗。因而，憲法學研究內(nèi)容和研究方法的多樣化，憲法各領域、各角度的研究齊頭并進，有人關(guān)注如何促進“能做飯”“有飯做”“做飯成為常態(tài)”，有人側(cè)重研究“如何做飯”“如何做好飯”，才能形成推動中國憲法革新的合力。
筆者頑固不化死撐到底的回應
謝謝沈老師精彩的評議。比較“刺激”我的是，他認為在憲法沒有得到司法適用的情況下我們討論應當如何進行憲法案例分析，就是在沒有做飯的情況下去研究菜譜。
借用這個做飯和菜譜的比喻，我想說，我們進行案例分析就是在做飯，探討案例分析方法就是在研究菜譜。
。我就是采取這個做法，才完成了博士論文的寫作。
對于中國憲法，一定程度上我們需要區(qū)分規(guī)范意義上的憲法概念和社會學意義上的憲法概念。談論規(guī)范意義上的憲法概念時，我們不必考慮規(guī)范是不是具有實際效力。只要存在一個規(guī)范，那么，遵守這個規(guī)范就是對的。如果現(xiàn)實中有人不遵守這個規(guī)范，那么，他的行為就是不規(guī)范的，就違反了規(guī)范。違反規(guī)范的現(xiàn)實，只能受到規(guī)范的否定性評價。即使規(guī)范一直被違反，這并不能說明規(guī)范不存在，而是說現(xiàn)實一直都是錯的。
與此同時，還存在一個社會學意義上的憲法概念。按照這種觀點，一個規(guī)范如果得不到遵守，則意味著沒有實際效力，這個規(guī)范實際上就是不存在的。對規(guī)范的這種理解是非常普遍的，甚至在一些憲法性文件中也有所體現(xiàn)。例如，法國1789年《人權(quán)宣言》第16條規(guī)定：一切社會，凡權(quán)利無保障或分權(quán)未確立，則沒有憲法（Every community in which a separation of powers and a security of rights is not provided for, wants a constitution.）吊詭的是，凱兒森的關(guān)于實際效力是一個規(guī)范的存在方式的觀點，恰恰對應了社會學意義上規(guī)范概念。
一定程度上，不少憲法學者用社會學意義上的憲法概念來看待中國憲法。進行憲法案例分析，就是要擺脫這個概念的束縛，回歸規(guī)范意義上的憲法概念，對中國憲法的相關(guān)條文作出解釋，并對案例進行分析。就此而言，我們完全可以像中國憲法已經(jīng)有了實際效力一樣，在真實或者虛構(gòu)的案例中探討憲法規(guī)范的含義。在公權(quán)力想要遵守這些條文的時候，我們的研究就能夠?qū)ζ涮峁┝藚⒖己椭敢?。當然，我們并不壟斷真理，而是應當尋求對話，去尋找最合理的憲法解釋。我們特別是應當接受包括公權(quán)力在內(nèi)的其他主體的批評。通過大家群策群力，就憲法規(guī)范的適當解釋進行永不停息的對話，我們就能夠使得憲法的解釋能夠與時俱進，推動憲法的實施。
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