全球化與法律文化沖突
作者：石泰峰
來源：《新視野》2001年第2期
公眾號“法學學術(shù)圈”錄入整理，注釋和參考文獻從略
20世紀90年代以來，伴隨著經(jīng)濟全球化的趨勢，世界各國的法律發(fā)展也面臨著新的挑戰(zhàn)和抉擇。法律全球化作為一種新的法律發(fā)展理論正在引起人們的關(guān)注。本文從法律發(fā)展的文化分析討論全球化過程與法律文化沖突。
一、法律的文化分析
在19世紀以前，法律理論是一種形而上的法律本體論研究。18世紀是自然法理論盛行的時代。古典自然法學從普遍的人性出發(fā)，構(gòu)建不受時空限制的普遍適用的法律概念和法律原則。法律的文化分析引不起古典自然法學的關(guān)注。
孟德斯鳩是自然法理論中最早關(guān)注法律的文化因素的法學家。他認為，一個現(xiàn)實社會中的法律并不是一組普遍有效的法律原則，而是特定人們的文化的組成部分。法律與國家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風俗習慣、貿(mào)易、人口、宗教都有關(guān)系。既然法律是它賴以存在的文化的一部分，那么，很難想象一個國家的法律制度能夠輕易地移植到另外的文化中并適用于另一個社會。孟德斯鳩主張，法律作為文化的一部分，是隨著文化的趨向而變化的，因此，他沒有為法律的變遷設(shè)計一個普遍的進化模式。
薩維尼是德國歷史法學派的主要代表人物。他認為法律制度是特定時代特定人們文化的一部分、它的發(fā)展依賴于民族精神?！胺扇缤粋€民族特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣，都具有一種固定的性質(zhì)、這種現(xiàn)象不是分離地存在著，而是與一個民族特有的機能和習性在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起、具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必須的同族意識所致?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族的力量加強而加強、最后也同一個民族失去民族性一樣而消亡?！彼麑⒁粋€民族共同體及其法律的生命周期分為三個發(fā)展階段。在民族的年輕階段，法律制度缺乏法律的技術(shù)因素，法律原則就是民族意識的組成部分；在民族發(fā)展的中級階段，一方面保留了民族的法律意識及其對法律的感情認同。同時，法律又具有了法律技術(shù)因素，這個階段的一個重要特征是法律由專門的法律家來實施；在民族的衰亡階段，民族特性最終消失，法律技術(shù)化為少數(shù)專家的“財產(chǎn)”，失去了大眾的支持。在薩維尼看來，法律技術(shù)因素出現(xiàn)和發(fā)展是法律民族性消失的腐蝕劑。因此，他以法律的文化特性即維護法律的民族性為由，反對以法典化運動為代表的法律技術(shù)化傾向。
在法律的文化研究中，韋伯是將法律的技術(shù)因素納人特定社會的文化背景中加以考察的，從而實現(xiàn)法律的文化與技術(shù)分析的統(tǒng)一。韋伯為法律下的定義是：“如果一種秩序是通過專門人員運用身體上或心理上的強制以保證它得到遵守和懲治違反它的行為而得到外部的維護，這種秩序就是法律?！表f伯的法律定義被認為是一種“工作定義”，即技術(shù)性的法律定義，他力圖用這種工作性的法律定義，（建立一個）可以分析各種體現(xiàn)不同文化價值的社會秩序和法律制度。韋伯的工作性法律定義旨在克服法律研究中的文化偏見，以便人們真實地觀察和理解各種不同的法律制度所體現(xiàn)的文化價值，而不是否認法律的文化特征。他認為，西方法律的發(fā)展實際是一個法律的形式合理性過程。韋伯所描述的形式合理性的法律表現(xiàn)為法律的價值中立和嚴格的邏輯推理，這是一種高度技術(shù)化形態(tài)的法律。但是，韋伯認為，高度技術(shù)化的法律制度并不是一個普遍的現(xiàn)象，而是西方文化的產(chǎn)物。
弗里德曼將法律制度分為實體、結(jié)構(gòu)和文化三個部分。弗里德曼的法律制度三要素是一種板塊式的結(jié)構(gòu)，即技術(shù)性成分和文化性成分。法律的技術(shù)性成分能夠相當容易地跨國界進行移植或借鑒?，F(xiàn)代技術(shù)跨越國界而由世界共享，與之相適應(yīng)的法律也必然發(fā)生遷移。問題在于如何區(qū)分法律中的技術(shù)成分與文化成分。弗里德曼的板塊結(jié)構(gòu)并未能解決這個問題。他實際是根據(jù)法律部門進行了區(qū)分。例如，他把商法領(lǐng)域的法律看作一種技術(shù)，這些法律是為了適應(yīng)現(xiàn)代生活的某些方面而制定的，不因文化而有差異。這類法律傳播很快，可以自由引進和輸出，不引進這些法律毫無道理，一個國家要經(jīng)營股票交易而想找規(guī)則范本，就不會去查本國文化傳統(tǒng)里面有沒有，移植外國法移植的不是文化，而是工具，某種技術(shù)、像噴汽機、計算機。但是，有的法律領(lǐng)域，如家庭法，而非技術(shù)性的，它深深植根于一個特定的生活秩序中，不需要從一個社會向另外一個社會轉(zhuǎn)移。
與法律的文化分析相對立，對法律進行技術(shù)分析往往是法理學的職業(yè)特點：從分析法學開始，法學研究就帶有明顯的法律技術(shù)分析的色彩。凱爾森認為，法律是社會組織的一個特殊手段，也就是說，法律不是一個目的，而是一個手段，一個工具，能為任何社會的政治、經(jīng)濟制度服務(wù)。法律是“人類行為的一種秩序”和“社會組織的特殊技術(shù)"。法律與其他人類行為的秩序(宗教秩序、道德秩序)的區(qū)別就在于法律是一種特殊技術(shù)，是“一種強制性秩序”。
社會學法學的龐德將法律看作是社會控制的一項工具，一種社會工程。在他看來，法律就是依照一批在司法和行政過程中運用權(quán)威性律令來實施的、高度專門形式的社會控制。這種法律技術(shù)性的觀點在法律社會學中也有呼應(yīng)。德國的盧曼就認為，法律是社會系統(tǒng)的一種結(jié)構(gòu)，其功能在于調(diào)節(jié)社會系統(tǒng)的復(fù)雜性。任何社會都需要法律，盡管法律表達的技術(shù)程度因不同地區(qū)而不同。法律發(fā)展是功能逐漸獨立化、系統(tǒng)復(fù)雜化的過程。無論是龐德還是盧曼，在強調(diào)法律的功能時,都是側(cè)重于把法律作為一種社會控制的技術(shù)來進行分析。布萊克則明確提出，法律是政府的社會控制，并且從量的變化對法律的發(fā)展作了技術(shù)上的分類。
二、法律殖民化和法律現(xiàn)代化中的文化沖突
在一個國家自身文化內(nèi)的法律發(fā)展中，法律文化的沖突似乎不太明顯，而法律發(fā)展一旦跨越不同的文化、成為全球化的現(xiàn)象，就不可避免地產(chǎn)生法律文化的沖突。從世界范圍來看，近代以來第一次沖突是伴隨著法律殖民化，即資本主義在全球進行殖民擴張、西方民法法系和普通法法系兩大法系向全球傳播而出現(xiàn)的，歐洲殖民者將體現(xiàn)西方法律文化的法律制度強加給各個殖民地，在那里，來自西方的法律制度遇到了包括各種各樣的不成文法在內(nèi)的本地法律。西方的法律原則與本地的法律原則來自完全不同的文化，它們很難相互結(jié)合和共存，常常以種種方式發(fā)生沖突，其結(jié)果是在殖民地形成了法律多元化狀態(tài)，即兩種或更多的法律相互作用的狀態(tài)。這種情況在殖民地背景下曾經(jīng)相當普遍。胡克在《法律多元主義》中用大量的篇幅分析了殖民地社會中殖民統(tǒng)治法與本地法之間的關(guān)系。他列舉了三種殖民地社會的法律多元主義。第一種是英國法與殖民地本地法，例如，在英國對印度實行殖民統(tǒng)治時期，普通法與本地法相互作用形成了“盎格魯一印度法”和“盎格魯一穆罕默德法"。這些法是在英國殖民者的普通法法庭中發(fā)展的本地法。雖然法律體系是以普通法程序為基礎(chǔ)而形成的，但是，法律實體依然是適用于印度教徒、穆斯林的本地法律規(guī)則。第二種情況是法國法與殖民地本地法。法國法與殖民地本地法的關(guān)系不同于英國法。在英國殖民地，英國法與本地法的相互作用是司法問題，在法國殖民地，將民法制度適用于殖民地不是司法問題，而是行政管理問題：法國殖民者通過各種法律允許本地習慣法繼續(xù)存在，但加了許多限制。法國人堅持民法典必須適用的原則，強調(diào)本地習慣法必須服從拿破侖法典。但是，這一理論從未完全兌現(xiàn)。第三種情況是荷蘭法與殖民地本地法。在荷蘭殖民地，人們按照種族群體進行區(qū)分，每一群體有自己的法律：歐洲人和當?shù)厝擞懈髯缘姆?、法庭和程序。有為歐洲人建立的適用荷蘭法的法庭，也有本地人自己的法庭。法律多元化的狀況在國家范圍內(nèi)形成了多重的法律義務(wù)體系。
第二次沖突是在發(fā)展中國家的法律現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)的。這一過程開始于20世紀初，在第二次世界大戰(zhàn)后的“法律與發(fā)展運動”中達到高峰。這一過程的特點是，一些發(fā)展中國家為了自身的現(xiàn)代化而自愿引進西方法，同時，美國和其他西方主要發(fā)達國家也以援助發(fā)展中國家為名，積極參與了發(fā)展中國家的法律現(xiàn)代化過程。在這一背景下、形成了法律與現(xiàn)代化理論：法律與現(xiàn)代化理論將現(xiàn)代法視為電一樣，是工業(yè)化的功能前提，而現(xiàn)代法往往被當作可以由國家直接控制的以實現(xiàn)社會變革的技術(shù)手段。
在法律現(xiàn)代化過程中，許多發(fā)展中國家的共同做法是，將國家的立法列為發(fā)展的“技術(shù)軍火庫”中的頭等手段，試圖以此實現(xiàn)他們所希望的經(jīng)濟和社會變革，西方國家的法律制度作為實現(xiàn)現(xiàn)代化的技術(shù)手段被大規(guī)模地引進。但是，對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，作為現(xiàn)代化的技術(shù)手段而引進的西方法律制度并沒有取得預(yù)期的效果，反而引發(fā)了一系列社會沖突，并且形成新的法律多元化狀況。埃塞俄比亞的法律改革是60年代法律與發(fā)展運動中最突出的例子。1960年，埃塞俄比亞頒布了民法典，這部民法典是由法國著名法學家達維起草的。民法典徹底廢除了當時現(xiàn)存的習慣法和宗教法。在非洲獨立時期的法典化立法中，埃塞俄比亞的民法典是最有綱領(lǐng)性的。但是，實際上，這部民法典一直沒有取得成功。這項法律改革后來被譏笑為一個比較法學家的玩笑、非洲人的噩夢。作為一項智力成果、埃塞俄比亞民法典的層次很高，但是，作為一項法律改革實踐，它無疑是一次慘敗。因為，絕大多數(shù)埃塞俄比亞人根本沒有受到這部民法典的影響。在拉丁美洲，許多國家的憲法是以美國憲法為模式的，民法典則來自于拿破侖法典。但是，拉丁美洲的政治和經(jīng)濟發(fā)展與美國和歐洲的差距依然十分明顯。盡管法律與現(xiàn)代化理論一再強調(diào)，現(xiàn)代法是一種可以被普遍運用的實現(xiàn)社會變革的技術(shù)手段，事實上，法律與現(xiàn)代化理論所說的現(xiàn)代法是在西方自由資本主義時期形成的，也不可能完全與西方法律文化分離。例如，格蘭特在《法律的現(xiàn)代化》一文中歸納的現(xiàn)代法的十一個特點，就是以西方法為摹本的。因此，引進西方現(xiàn)代法律技術(shù)產(chǎn)生的沖突，實質(zhì)上還是法律制度跨文化造成的法律文化沖突。20世紀70年代以后，法律與現(xiàn)代化理論越來越受到人們的批評，其中一些批評恰恰來自這一理論的倡導者，法律與發(fā)展運動開始衰落。
三、法律全球化理論的文化誤區(qū)
冷戰(zhàn)結(jié)束以后，與經(jīng)濟全球化相聯(lián)系，法律的國際性日益增強，跨國法律規(guī)則發(fā)展迅速。尤其突出的是，世界貿(mào)易組織所確立的基本法律原則正在逐步成為全球化貿(mào)易的法律基礎(chǔ)，與此同時，以市場為導向的法律改革正在全球范圍內(nèi)進行。正是在這一背景下，西方國家的一些學者提出了法律全球化理論。法律全球化理論有三個基本特征：
第一個特征是強調(diào)法律的技術(shù)性。法律全球化理論主張法律的普遍性、趨同性和統(tǒng)一性，在他們看來，全球化意味著整個世界生活在一組單一的法律之下。而文化的特點就在于它的獨特性、差異性和多元性，這是法律全球化理論無法否認的事實。因此，法律全球化理論力圖以強化法律的技術(shù)性，淡化法律的文化性來回避法律全球化面臨的文化沖突。前面談到，美國學者弗里德曼就將法律分為技術(shù)性和文化性兩大部分。技術(shù)性的法律不因文化而有差異，可以自由地引進和輸出；文化性的法律深深地植根于特定社會秩序中，不容易從一個社會向另一個社會移植。但是，他認為，經(jīng)濟全球化、趨同化和現(xiàn)代化，以及一種世界大眾文化的傳播使這種界限模糊起來。弗里德曼所說的界限模糊是指法律技術(shù)性的強化和法律文化性的弱化。他認為。全球化是現(xiàn)代法律制度的重要特點，全球化提出了趨同的問題。在他看來，趨同是指法律制度或法律制度的一部分在平行方向上進化，隨著時間的推移而越來越相似的趨勢，法律制度發(fā)展出越來越多的共性，實體和結(jié)構(gòu)都呈現(xiàn)趨同現(xiàn)象，法律文化不可避免地亦步亦趨。弗里德曼認為，隨著法律全球化的發(fā)展，法律越來越技術(shù)化，制度之間的文化的和實體的差異便呈下降趨勢了?，F(xiàn)代法律大量使用專家，與此同時，大量的法律作為一項技術(shù)跨越了國界。世界法律文化很自然地產(chǎn)生廣泛匯合，現(xiàn)代法律文化正在征服世界。弗里德曼歸結(jié)的現(xiàn)代法或現(xiàn)代法律文化的六個特征，就是強調(diào)了現(xiàn)代法律的技術(shù)化趨勢，他實際上已經(jīng)把現(xiàn)代法律文化技術(shù)化了。弗里德曼從分析法律文化起步，最后又將法律淹沒在技術(shù)的浪潮里了。
弗里德曼的斷言并不完全符合當代世界法律發(fā)展的實際情況。毫無疑問，經(jīng)濟的全球化在一定程度上促進了法律的技術(shù)化，尤其在商法、知識產(chǎn)權(quán)法、證券法、環(huán)境保護法等領(lǐng)域，大量的法律規(guī)則的制定和實施越來越依賴于技術(shù)的發(fā)展，并且作為調(diào)控市場經(jīng)濟運行的技術(shù)手段跨越了國界。但是，這一趨勢并沒有導致法律的技術(shù)性與文化性之間已有界限的模糊，更沒有使法律的文化性弱化或消失。在一定程度上，法律的技術(shù)化趨勢使得法律的文化性更為突出。實際上，法律的技術(shù)性和法律的文化性本來就不是如弗里德曼所言，是一種板塊式的結(jié)構(gòu)。一定的法律技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展，本身就是文化的產(chǎn)物，離開一定的文化，很難理解和把握一定的法律技術(shù)。全球化并不意味著世界各國都生活在一個同一的法律模式之下，法律的技術(shù)化趨勢也不可能消滅法律文化的差異性和豐富性，更不可能否認法律的文化性。近年來在中東和其他伊斯蘭國家掀起的伊斯蘭復(fù)興運動恰恰說明了法律的技術(shù)性和文化性之間的復(fù)雜關(guān)系。法律的技術(shù)化趨勢并沒有導致法律文化的趨同，反而在一定程度是帶來了法律文化上的沖突。可以說，法律全球化理論是一種新版的法律與現(xiàn)代化理論。我們反對過分夸大法律的技術(shù)性，但是，并不否認法律的技術(shù)性；我們強調(diào)法律的文化性，并不反對不同法律文化之間的相互溝通、吸收和借鑒。面對經(jīng)濟全球化的趨勢，堅持閉關(guān)自守的狹隘民族主義，拒絕吸收和借鑒外國先進的法律技術(shù)和法律文化，只能喪失發(fā)展的機遇。但是，吸收和借鑒外國的法律技術(shù)和法律文化，必須從本國的國情出發(fā)，即使是一些具有普遍性的法律技術(shù)，在借鑒和運用時，也必須解決與本國法律文化融合的問題。脫離本國法律文化的法律技術(shù)，必然是無源之水，無本之木。
法律全球化理論的第二個特征是主張法律發(fā)展的超國家化。美國學者夏皮羅就認為：“法律全球化是一系列相互聯(lián)系的現(xiàn)象。隨著市場的全球化和相伴而來的跨國公司在這種市場上經(jīng)營，就產(chǎn)生了走向相對統(tǒng)一的全球化契約法和商法的運動。正如人們常說的，契約法的性質(zhì)是一種私自創(chuàng)法制度。雙方或多方當事人創(chuàng)立了一批規(guī)則以調(diào)整他們未來的關(guān)系。這些規(guī)則是契約的各種實體條款。這樣一種私自創(chuàng)法制度，即使在沒有超國家的法院或超國家的權(quán)威來解決當事人的爭端時，也可以超國家地存在。”還有的西方學者專門將全球化與國際化加以區(qū)分：首先，全球化是一組政治、經(jīng)濟、社會行為的非國家化過程，而國際化是指國家作為主體在國家之外的一個層次上的合作行為，最后還是在國家控制之下；其次，國際化是國家滿足自己人民利益即國家利益的一個補充手段，全球化是為全人類的共同利益。全球化是一個市場、政治和法律的非國家化過程。近年來，商法在一些領(lǐng)域的非國家化確實是經(jīng)濟全球化過程中一個值得關(guān)注的現(xiàn)象，這在一定程度上反映了法律發(fā)展的多樣性。但是，這種現(xiàn)象并不能導致法律全球化與法律的超國家化完全等同。法律在全球范圍的發(fā)展，從根本上來說，是與主權(quán)國家的推動分不開的。完全超越國家、不受任何國家控制的法律全球化過程是不存在的。更何況，迄今為止，世界上還找不到一個脫離任何一種具體的法律文化而存在的法律。
法律全球化理論的第三個特征是強調(diào)西方法律的全球化，甚至是美國法律的全球化。夏皮羅就認為，法律全球化與美國化是重合的?！坝捎诿绹谑澜缃?jīng)濟中的地位，通過私人公司創(chuàng)制法律的全球化，法律就非常自然地采取了全球商法美國化的形式，通常，我們講全球化時，我們是指某些美國法律實踐被傳播到全世界?！痹谒磥?，美國的商業(yè)法已成為一種全球化的普通法。顯然，法律全球化理論認為，經(jīng)濟全球化和全球范圍的法律改革給西方國家尤其是美國帶來了又一次輸出西方法律特別是美國法律的機會。這種以法律全球化名義而推行的法律擴張主義，完全是一種不加掩飾的歐美中心論。法律全球化理論的背后依然是文化霸權(quán)主義。
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