作者：金翰明律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人，詐騙犯罪案件律師
尊敬的合議庭：
辯護(hù)人庭后會向法院提交書面的詳細(xì)辯護(hù)意見，庭審中僅就本案定罪量刑的幾個核心問題，發(fā)表辯護(hù)意見如下：
一、《起訴書》指控“話務(wù)員在操作中假冒A積分商城的工作人員”事實不清、證據(jù)不足。根據(jù)B公司、C公司、A公司之間的業(yè)務(wù)合作模式，應(yīng)認(rèn)定B公司屬于C公司、A公司認(rèn)可的積分兌換業(yè)務(wù)推廣商，B公司的業(yè)務(wù)員在涉案業(yè)務(wù)推廣過程中，自稱是“A積分商城工作人員”雖有不當(dāng)，但具備事實基礎(chǔ)，并非是“假冒”性質(zhì)的詐騙行為。
第一，首先，A公司與C公司簽訂的《積分商城業(yè)務(wù)合作協(xié)議（電子券類）》，以及C公司與蔣某簽訂的合同可知，C公司是A公司認(rèn)可的積分兌換業(yè)務(wù)推廣方，蔣某以及下線B公司是C公司認(rèn)可的積分兌換業(yè)務(wù)推廣方。
其次，關(guān)于被害人投訴過程中，A公司與C公司，B公司對于投訴的銜接解決，能夠證明A公司事實上是認(rèn)可B公司作為積分兌換業(yè)務(wù)推廣方。
最后，C公司、A公司處理用戶投訴過程中，會對B公司業(yè)務(wù)員與用戶的通話錄音進(jìn)行審查、監(jiān)管，C公司、A公司對B公司業(yè)務(wù)員的身份、話術(shù)、業(yè)務(wù)流程是完全清楚的，A公司從未針對業(yè)務(wù)員自稱是“A積分商城工作人員”的身份提出質(zhì)疑和禁止，能夠證明A公司認(rèn)可推廣方基于推廣關(guān)系，對外以A積分商城的名義進(jìn)行業(yè)務(wù)推廣。
第二，A公司與C公司簽訂的合作協(xié)議中，明確規(guī)定積分兌換業(yè)務(wù)不可外包，“不可外包”的約定，首先約束的是C公司，C公司并未嚴(yán)格按照其與A公司的合同約定執(zhí)行，這也是C公司在本案中角色定位的一個體現(xiàn)。首先，該事實能夠證明C公司為了“促成”與蔣某、B公司合作的目的，甚至超越其與A公司的合同約定，將積分兌換業(yè)務(wù)外包。因此，“越權(quán)”行為產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)主要由“越權(quán)方”C公司承擔(dān)；
其次，該事實也能合理解釋為什么C公司在明知B公司外呼推廣，明知B公司以A積分商城工作人員名義推廣的情況下，不僅未加以任何約束和限制，還積極協(xié)助積分兌換業(yè)務(wù)的完成和投訴的解決，C公司的根本目的，在于促成合作和積分兌換業(yè)務(wù)交易。
B公司基于合法的權(quán)利外觀，徐某、陳某等人在明知A公司與C公司之間簽訂了合同、明知C公司又與蔣某之間簽訂了合同的情況下，徐某等人與C公司、蔣某三方當(dāng)面受讓權(quán)利，并基于這些事實認(rèn)為自己有合法的代理、推廣權(quán)限，從而以被推廣方A積分商城工作人員的名義進(jìn)行推廣，不應(yīng)被認(rèn)定為具有“假冒”性質(zhì)的詐騙行為。
二、《起訴書》指控涉案人員“客觀上具有騙取被害人A積分的事實”事實不清、證據(jù)不足。涉案人員明確告知了用戶積分?jǐn)?shù)量、積分可以兌換的禮品情況，用戶在明確清楚上述事實的情況下同意兌換。此外，本案中B公司實際上只是為用戶發(fā)起積分兌換請求，從未實際控制、獲取用戶的積分，用戶積分是否兌換電子券、積分是否應(yīng)當(dāng)返還用戶，是由蔣某、C公司控制，本案如果認(rèn)定用戶存在積分損失，其主要責(zé)任不應(yīng)由B公司及徐某等人承擔(dān)。
本案中B公司不具有發(fā)放電子券的權(quán)限，按照A積分商城規(guī)則，兌換成功的電子券是由C公司直接點(diǎn)對點(diǎn)、以短信形式發(fā)放給用戶，B公司并沒有以任何形式攔截和獲取用戶的電子券。如果認(rèn)定用戶未獲得電子券存在積分損失，其主要責(zé)任應(yīng)由控制電子券發(fā)放的C公司承擔(dān)。
B公司在對接用戶后，只有為用戶提交訂購申請、向用戶郵寄小禮品、并將郵寄訂單信息發(fā)給C公司的權(quán)限，并沒有向用戶發(fā)放電子券的權(quán)限。C公司根據(jù)B公司提供的訂單信息，結(jié)合APP賬戶中的訂購信息，應(yīng)當(dāng)完全清楚用戶的積分兌換情況，也應(yīng)當(dāng)判斷是否要向用戶發(fā)放電子券、是否需要返還用戶積分。在此過程中，B公司不能控制電子券的發(fā)放，也從未控制、持有過用戶的A積分。
三、《起訴書》指控徐某系主犯事實不清、證據(jù)不足，在本案中，C公司系平臺方、監(jiān)管方，提供APP的開發(fā)和使用、決定是否向用戶兌換電子券，并對B公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行全程監(jiān)督、監(jiān)管，蔣某系C公司的一級代理，B公司屬于C公司、蔣某的下線，本案不應(yīng)單獨(dú)對推廣方B公司、徐某等人追究刑事責(zé)任，不應(yīng)將徐某等人認(rèn)定為主犯。
根據(jù)陸某證言，我們可以推定C公司在本案中的客觀行為和主觀目的。C公司在與A公司簽訂合作協(xié)議后，為了業(yè)務(wù)推廣和盈利需要，違反雙方合同中“不得外包”的約定，與蔣某、B公司等推廣方達(dá)成推廣協(xié)議。在陳某等人明確進(jìn)行外呼報備的情況下，C公司作為平臺方、電子券發(fā)放方，以“我們沒有直接做外呼”為由，認(rèn)為不需要報備，其言下之意是C公司只是“利用了推廣方的外呼行為”，認(rèn)為可以規(guī)避自身的刑事責(zé)任，所以沒有對陳某的報備行為，以及用戶投訴反饋中已經(jīng)明確體現(xiàn)的外呼行為，進(jìn)行任何的禁止、叫停處理，也未對B公司提供的錄音中使用“A積分商城工作人員”的身份提出任何異議。C公司的根本動機(jī)，系其認(rèn)為是推廣方B公司在做外呼，并不是C公司員工在做外呼，因而自己不需要承擔(dān)責(zé)任。
C公司的上述主觀認(rèn)知，已經(jīng)不僅僅是對其運(yùn)營平臺下的經(jīng)營行為的不負(fù)責(zé)任，也超出了民事侵權(quán)或監(jiān)管責(zé)任的范疇，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于故意犯罪。
本案中C公司是涉案模式的平臺提供方、監(jiān)管方，也決定了用戶電子券的發(fā)放，B公司主要是對接客戶的業(yè)務(wù)推廣方，是C公司對外推廣業(yè)務(wù)的工具。如果將兩個公司視為一個整體，C公司扮演的是提供平臺并統(tǒng)籌工作、監(jiān)督職工的老板、總經(jīng)理角色，B公司及徐某等人屬于給客戶打電話、推銷業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)員角色，主次之分是顯而易見的。此外，C公司利用B公司，為其做其所不能做的“外呼”推廣，也符合刑法上間接正犯的特點(diǎn)，其作用和地位明顯高于B公司。
第二，證人陳某證言能夠證明，C公司明確不會對B公司推廣的客戶發(fā)放電子券，能夠證明C公司是在主觀明知情況下，沒有向用戶發(fā)放電子券，從而導(dǎo)致用戶的“積分損失”。
孫某證言能夠證明，C公司并不是“善意”的、不知情的平臺提供方，C公司對于B公司的外呼推廣、以A積分商城工作人員身份、為用戶發(fā)放禮品等核心涉案事實都是清楚的，并全程對B公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行核查、監(jiān)管，甚至為B公司提供禮品的進(jìn)貨渠道，由此可見，C公司在涉案積分兌換業(yè)務(wù)中的主導(dǎo)地位。
第三，B公司在與C公司、蔣某的三方關(guān)系中，明顯處于次要地位，B公司代理C公司的積分兌換推廣業(yè)務(wù)，以外呼方式進(jìn)行推廣的根本原因，在于徐某一直認(rèn)為這個模式并不具有違法性，徐某的主觀認(rèn)知有事實基礎(chǔ)和證據(jù)可以證明，并非是事后為逃避責(zé)任。
其一，徐某認(rèn)為涉案的積分兌換、外呼業(yè)務(wù)不違法，是由于蔣某明確告知徐某等人，C公司報備省A公司得到許可后，便可以開展此推廣業(yè)務(wù)。蔣某在微信群聊天記錄中，多次陳述已經(jīng)跟省公司報備，且已經(jīng)“打好了招呼，有任何異動，省公司都會提前通知。
其二，B公司全程按照C公司和蔣某的要求開展積分兌換業(yè)務(wù)。從徐某、陳某的供述與辯解，結(jié)合微信工作群的聊天記錄可知，B公司按照C公司的要求報備，報備內(nèi)容包括推廣量、省外推廣、外呼、郵寄禮品，通話錄音、郵寄禮品的物流信息等；徐某、陳某等人按照C公司的要求和指示處理客戶投訴。
其三，何某證言可以證明，B公司在代理推廣的過程中，會受到A積分商城“考核管理”。但是B公司并沒有因為“投訴過多”而受到A積分商城的處罰。由此可見，B公司的推廣行為是符合A積分商城考核管理辦法的規(guī)定，是被A積分商城認(rèn)可的推廣行為。
在所有監(jiān)管、核查過程中，無論是A總公司、省公司或是C公司、蔣某，都沒有對此業(yè)務(wù)提出任何異議或干預(yù)，且蔣某一直在向徐某等人傳達(dá)已經(jīng)在省公司報備、獲得許可，A公司也一直在與C公司正常結(jié)算。C公司在向B公司付款時，要求B公司開具發(fā)票的名目是“服務(wù)費(fèi)”，這些事實能夠證明B公司一直在C公司、蔣某的監(jiān)管之下進(jìn)行推廣，且收取的一直都是服務(wù)費(fèi)，并不是電子券銷售費(fèi)用。
四、《起訴書》對涉案數(shù)額的認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，本案不應(yīng)將D團(tuán)隊、E團(tuán)隊認(rèn)定為B公司的下線，B公司與D、E團(tuán)隊雖在使用的APP賬戶上存在上下級關(guān)系，但在業(yè)務(wù)模式上、盈利分配上屬于并列關(guān)系，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分別認(rèn)定。
第一，在本案中，辦案機(jī)關(guān)沒有認(rèn)定C公司、蔣某需要對“下線”B公司及其相關(guān)兌換數(shù)額負(fù)責(zé)，也沒有認(rèn)定李某需要對其提供賬號的“下線”團(tuán)隊的兌換數(shù)額負(fù)責(zé)，卻唯獨(dú)只認(rèn)定B公司、徐某等人需要對其提供賬號使用的D、E等團(tuán)隊的的兌換數(shù)額負(fù)責(zé)，在事實認(rèn)定、法律適用上存在明顯不當(dāng)。
B公司使用的賬號，實際上承擔(dān)的是一個“記賬者”的角色，這也是由于C只為蔣某個人開通了“獨(dú)家的”一級代理賬號所致，其后所有的二級代理、推廣商只能在此賬號下開設(shè)子賬戶。因此本案中所有的二級代理、推廣商在賬戶上必須依附于C公司提供給蔣某、蔣某提供給B公司使用的賬戶開展經(jīng)營活動。
B公司同樣屬于二級代理、推廣商，其特殊之處僅僅是因為直接對接蔣某，“不恰當(dāng)”的接受了“一級代理賬號”進(jìn)行推廣經(jīng)營，才被錯誤認(rèn)定為主犯，并錯誤的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)對“子賬號”的經(jīng)營數(shù)額負(fù)責(zé)。因此，本案不能僅因為賬號之間的所屬關(guān)系，錯誤的認(rèn)定涉案運(yùn)營模式、涉案團(tuán)隊之間的所屬關(guān)系，B公司與D、E團(tuán)隊在經(jīng)營上應(yīng)屬于并列關(guān)系，徐某等人不應(yīng)承擔(dān)D、E團(tuán)隊涉案金額的刑事責(zé)任。
五、本案中的A積分應(yīng)屬于A公司給用戶的權(quán)益，可視為期待利益，不應(yīng)等同于確定性的財產(chǎn)屬性，A積分在未進(jìn)行兌換的情況下不具有價值的現(xiàn)實性，甚至不為用戶所控制，B公司為用戶兌換積分，也是在為用戶實現(xiàn)積分的價值，市場經(jīng)濟(jì)中的交易行為不能僅憑差價來認(rèn)定涉案人員的非法占有目的。
首先，根據(jù)本案的基本事實，用戶的A積分可以進(jìn)行兌換，但是A公司會定期對積分進(jìn)行清零，通過查詢了解，A積分的清零周期為三年。由此可見，如果用戶進(jìn)行了積分的兌換，兌換行為對應(yīng)的是用戶獲取的商品價值；如果用戶沒有進(jìn)行積分兌換，積分定期會被A公司清零，則A積分對于用戶不存在任何的價值屬性。
因此，A積分應(yīng)認(rèn)定屬于A用戶的期待性利益，而非確定性利益。本案中A公司單方面出具的情況說明，證明A積分的價值以及所有權(quán)歸用戶所有，該證明并不完全符合客觀事實。而詐騙罪所對應(yīng)的財產(chǎn)損失，一般是指給相對人造成確定性的財產(chǎn)損失，本案中的涉案行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
其次，如果將A積分視為用戶的確定性利益，將涉案的兌換行為視為給用戶造成了積分的財產(chǎn)損失，那么A公司定期對用戶積分的清零行為，是否也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯用戶財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪行為？因此，A公司關(guān)于積分價值以及積分所有權(quán)的情況說明，在本案中不符合客觀事實，應(yīng)不予采信。
最后，本案應(yīng)當(dāng)考慮A積分對用戶價值的“現(xiàn)實性”。從常情常理的角度來說，社會生活中，絕大部分用戶都不會與A公司進(jìn)行積分權(quán)益的兌換，絕大部分用戶的積分最終都會被A公司清零。本案中，B公司基于與C公司約定的推廣權(quán)限，通過與用戶的溝通，在獲得用戶同意的情況下，為用戶將積分兌換成小禮品，相比較于用戶積分被清零的情況，無法認(rèn)定給用戶造成了確定性的財產(chǎn)損失。
此外，本案中小商品的價值即使與“積分價值”之間存在一定的“差價”，也應(yīng)屬于包括C公司、蔣某、B公司以及其他代理商、推廣商的經(jīng)營所得。本案屬于有一定“對價”的市場交易行為，并非是“空手套白狼”式的詐騙行為。因此，我們不能將涉案人員經(jīng)營獲利的目的，等同于非法占有目的，上述事實懇請法院予以綜合考慮。
綜上所述，《起訴書》指控徐某構(gòu)成詐騙罪事實不清、證據(jù)不足、法律適用錯誤，懇請貴院依法查明案件事實，作出公正判決。
此致
X市Y區(qū)人民法院
辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
金翰明律師
X年X月X日
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