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作者簡介：江國華，武漢大學法學院教授。文章來源：《中國法學》2025年第2期，轉自中國法學公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

行政決定保全是行政機關向人民法院提起的以保障行政決定或未來生效裁判實現(xiàn)為意旨的臨時性保護制度。行政決定保全目標的實現(xiàn)方式是通過限制行政相對人或利害關系人處分財產或強制其為或不為特定行為以防止不可彌補的損害發(fā)生。如果說行政決定所維護和創(chuàng)造的公共價值是行政決定保全的價值基礎，那么強制執(zhí)行權去行政化的制度化建構則構成了其制度基礎，而行政決定執(zhí)行權配置的非充分性則是其規(guī)范基礎。從行政決定保全的適用情形上看，行政機關可以提起訴中保全和非訴強制執(zhí)行保全，但是不可以申請訴前保全，然而實踐中卻存在著誤用和混用等現(xiàn)象。在裁定是否準予保全時，法院應當首先進行必要性審查，再分情形審查訴中財產保全、訴中行為保全、非訴強制執(zhí)行保全的要件。隨著行政保全案例的增加，有必要健全《行政訴訟法》《行政強制法》中的行政保全規(guī)范，并出臺“行政決定保全”專門審查規(guī)范。

一、問題的提出

在我國，行政訴訟保全制度脫胎于民事訴訟保全制度。目前，我國行政訴訟保全的主要規(guī)范依據是《行政訴訟法》第42條“證據保全”規(guī)定、附則第101條“財產保全參照適用《中華人民共和國民事訴訟法》相關規(guī)定”的規(guī)定；2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）參照2017年《民事訴訟法》第100條“保全”規(guī)定和第101條“訴前保全”規(guī)定，在第76條和第77條中分別對行政訴訟“訴中保全”和“訴前保全”進行的解釋；《行訴法解釋》第159條對“非訴強制執(zhí)行保全”的解釋。由此可見，行政訴訟法中有關保全的規(guī)定，主要是參照或直接援引民事訴訟法的相關規(guī)定，并未形成明顯區(qū)別于民事訴訟保全的規(guī)范體系。但行政訴訟當事人身份之不對等性與民事訴訟當事人身份之平等性之間的差異，使得類似規(guī)定在具體適用時可能出現(xiàn)結構性不適。由此導致行政訴訟法中有關保全規(guī)定的適用，更關注與民事訴訟當事人具有類似身份屬性的“弱勢”相對人的訴訟保全權，而未能正視另一方行政訴訟當事人——“強勢”行政機關的訴訟保全權同樣重要。唯此，目前通用的行政訴訟保全多指陳由相對人或第三人提出的保全申請。但根據《行訴法解釋》之規(guī)定，行政機關亦可向人民法院提出保全申請，意在保證行政決定及其所承載公共價值的實現(xiàn)，此即本文所謂之行政決定保全。

近年來，行政法實踐中的保全案例并不鮮見，涵括了訴中保全、訴前保全、非訴強制執(zhí)行保全、證據保全等多種類型。其中，證據保全雖與前三種類型在程序設計上相似，但其功能、目的方面分殊明顯，且分屬“證據”和“訴訟審判程序”兩個不同板塊，與本文的討論對象（行政決定保全）不屬同一范疇，故筆者不對“證據保全”進行探討。

目前，國內關于“行政決定保全”的研究甚少，且有限的文獻主要從暫時性權利保護視角進行探討，主要關注行政相對人權利保護，而對行政機關權利保護的關注不足?，F(xiàn)實中，行政決定保全理論供給不足與旺盛的實踐需求之間存在明顯矛盾。如何從學理上論證行政決定保全的正當性、填補行政保全的理論缺口、紓解理論供給和現(xiàn)實需求之間的沖突，是本文對行政決定保全進行研究的出發(fā)點和目的。

二、行政決定保全的正當性基礎

在民事訴訟法律關系中，保全請求權是訴權的衍生物，沒有訴權以及訴權賴以支撐的實體性權利就沒有當事人的保全請求權。在行政訴訟法律關系中，原告或者利害關系人的保全請求權基礎亦在于訴權，其保全功能與民事訴訟保全類似，即通過制約監(jiān)督不適當公權力行為以確保當事人能夠順利實現(xiàn)其公法上的請求權，為公民權利提供暫時法律保護（vorl?ufiger Rechtsschutz）。但對于行政機關而言，鑒于法律并未賦予行政機關在一審程序中的訴權，故其提出保全的請求權不以訴權為基礎，而在于其所創(chuàng)造和維護的公共價值，即公眾對政府期望的集合。為此，我國法律賦予了部分行政機關強制執(zhí)行權，并輔之以復議或訴訟“不停止執(zhí)行”原則。但在規(guī)范意義上，并非所有作出行政決定的機關都有完整的強制執(zhí)行權，且基于制度正義的內在邏輯，強制執(zhí)行權配置的去行政化乃法治發(fā)展的基本要求。在這個意義上，行政決定保全制度具有堅實的正當性基礎。

（一）價值基礎

政府的首要任務就是創(chuàng)造并維護公共價值，這通常需要通過行政決定予以實現(xiàn)。因此，以保證行政決定執(zhí)行為目的的行政決定保全制度具有正當的價值基礎，有助于維護下列價值。

其一，法益價值。法益是法律化的權益，是根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。法益作為法律確認的權益具有公共價值的基本屬性，執(zhí)行法律是實現(xiàn)法益的基本方式，保證行政決定的執(zhí)行是保護法益的重要方式。（1）法益是公共價值的表達。法律必然涉及價值，不存在價值中立或價值無涉的法律。法律的正當性最終決定于其所具備或代表的公共價值。唯有將“人的生活利益”歸置于公共價值體系中，才能獲得公共性，以國家強制力對其進行保護才具有正當性。（2）行政執(zhí)法是法益實現(xiàn)的基本途徑。法益不會自動實現(xiàn)，正如自由不會自動實現(xiàn)一樣，因此，將法益保護任務全部寄望于司法也是一種罔顧實際的幻想。事實上，“在我國，大約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和幾乎所有的行政法規(guī)的執(zhí)法工作，都是由行政機關來承擔的”。在這個意義上說，行政執(zhí)法是實現(xiàn)和保護法益的主渠道。（3）保障行政決定的執(zhí)行是實現(xiàn)法益的重要方式。行政決定被起訴意味著其所承載的法益實現(xiàn)很可能被阻卻，為維護行政決定的執(zhí)行力及其承載的公益價值，行政訴訟法規(guī)定了“起訴不停止執(zhí)行”原則。但在實踐中，“不停止執(zhí)行”原則未必能夠確保行政決定的執(zhí)行，甚至停止執(zhí)行實際上已成為常態(tài)。而生效行政決定的執(zhí)行不能，意味著其所承載的法益面臨流失或者貶損之風險。在風險社會，這種風險諸如食藥品安全、金融安全、生態(tài)安全等領域勢必引發(fā)系統(tǒng)性安全隱患。故賦予行政機關提起訴訟保全申請之權利，既是“不停止執(zhí)行”的配套性保障措施，也是行政決定所承載之法益的實現(xiàn)機制。

其二，秩序價值。 秩序是指自然進程和社會進程中都存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。在社會功能系統(tǒng)中，秩序既是系統(tǒng)本身的存在條件，是化約復雜性這一普適功能得以發(fā)揮的前提要求，也是所有類型的系統(tǒng)與環(huán)境發(fā)生關系時均能夠催生出的底線性共有價值。（1）秩序是法律系統(tǒng)的形式性底線價值。法律以其確定性和可預見性為社會主體的行為提供了穩(wěn)定的指引，法律制定與法律實施建立了一個社會的秩序基礎。因此，可以說法律是社會秩序大廈的基石。與此同時，法律的秩序價值也是法的其他價值得以實現(xiàn)的前提環(huán)節(jié)。沒有法律所確立的秩序，法律確定的任何利益、正義都無從實現(xiàn)與維持。法律秩序并非價值無涉的，作為利益博弈的產物，法律是技術理性與價值理性的統(tǒng)一，且首先是價值理性的體現(xiàn)。承認法律的價值預設，才能在未知環(huán)境中回應公共問題，并確定行動原則。（2）法的安定性是法秩序呈現(xiàn)的基本樣態(tài)。盧曼從法律系統(tǒng)的角度指出，秩序即法的安定性，要求相關事項應當單獨地按照法律的代碼予以處理，而非依循政治系統(tǒng)的權力代碼，抑或別的某些無法為法律系統(tǒng)所把握的利益因素。申言之，法的安定性是引導公共行政的標尺，所有的公共行政過程應圍繞維護法的安定性展開。（3）行政決定的執(zhí)行是秩序的形塑過程。法的秩序作為一種規(guī)范性觀念，并非既定事實，而是需要法律人去努力追求并加以實現(xiàn)與捍衛(wèi)的目標。行政決定的形成過程就是這樣一種秩序的形塑過程。在行政決定的執(zhí)行過程中，行政機關對公共秩序加以界定，同時闡明憲法和法律的公共價值和公共理性，其基本宗旨為達至法律規(guī)范預設的結果、建立符合立法目的的法秩序。

其三，典范價值。行政執(zhí)法通過將抽象化的法律規(guī)范落實為具體的典范示例，為人民的行為提供明晰的模范。行政機關提起行政決定保全正是對這種典范價值的維護。（1）行政是公共生活典范的塑造者。行政是一種“趨公共性”或者“向公共性”的國家活動，公共性是執(zhí)法文明的準繩和價值的“拱心石”。行政機關通過不同的行政決定塑造公共行政秩序，進而為人們樹立公共生活的典范。（2）行政機關是公共利益典范的維護者。盡管維護公共利益并非為行政機關所專擅，但其仍主要是行政機關的行動指導，且基于國家機關的任務分工以及行政機關的執(zhí)法屬性及其效率優(yōu)勢，行政機關自然是公共利益最主要的維護者。在此種意義上，保障公共利益構成了行政決定保全的價值基礎。（3）行政決定是公共價值典范的承載者。任何行政決定都不同程度地折射出法律所蘊含的公共行政的價值取向，行政決定亦當成為公共價值典范的承載者。

（二）制度基礎

強制執(zhí)行權涉及對公民、法人和其他社會組織的人身、財產等重要權利的限制或剝奪，慎用強制權既是法治文明的必然要求，也是行政決定執(zhí)行制度發(fā)展的內在取向。在制度進路上，更多地通過保全制度而非依賴強制執(zhí)行制度來實現(xiàn)行政決定和司法判決，更符合制度正義的價值取向。

其一，行政決定保全制度本質上是一種公共價值的風險防范機制。在風險社會，行政決定所涉及的經濟關系、金融關系、社會利益關系均有可能轉變?yōu)轱L險關系，由此，“焦慮的共同性代替了需求的共同性”——每個“經濟人”在追求自身利益最大化的同時，會想盡一切辦法將本應由其自身承擔的風險轉移給他人或轉嫁給社會，這在客觀上加劇了風險的外部化并衍生系統(tǒng)性風險，甚至引發(fā)公共風險。但在實踐中，一旦發(fā)生行政爭訟，學界基于“相對人情結”，往往割裂行政過程的整體性，夸大個案中行政決定某些瑕疵的負面作用，過度地看重某種利益的保護而忽視行政決定的公共價值。“相對人弱勢”的社會心理往往遮蔽了行政決定保全制度的理性光芒。權利盛行的時代，必然是法治盛行的時代。無數的事實證明，“相對人”不是天使，他們會遵循“經濟人”的理性，想盡一切可能的方法隱匿、轉移財產，致使行政決定白條化；“相對人”也未必就是“弱勢”，行政決定保全所針對的并非交通違停、擺地攤的個體相對人，而往往是銀行、保險、基建、地產、食藥品生產等巨企，他們往往把訴訟當作拖延執(zhí)行的策略，將巨額處罰決定的執(zhí)行拖入曠日持久的“爭訟戰(zhàn)”之中。在這個意義上說，構建現(xiàn)代的行政決定保全制度，賦予行政機關以“風險人”角色，是有效管控治理風險，從而避免風險外部化、公共化的制度選擇。趨利避害是一切行為主體的本能，行政相對人當然也具有風險外部化的傾向，如果制度創(chuàng)新跟不上風險的變化，任由行政決定白條化、行政判決虛置化，無異于助長本應由個人承擔的風險公共化。如此，“就像大壩年久失修難以抵擋百年不遇的大洪水，到處都是管涌，而采取的防洪措施又時常失誤，洪水泛濫導致大壩潰堤是遲早的事情”。

其二，行政決定保全制度是對強制執(zhí)行制度之補強 。強制執(zhí)行權去行政化的制度化構建乃強制執(zhí)行制度發(fā)展的內在趨勢。迄今為止，行政法學界均將強制執(zhí)行權表述為“行政強制執(zhí)行權”，《行政強制法》更使得這一概念得以固化。但從《行政強制法》關于行政決定強制執(zhí)行權的配置來看，其謹慎地將主要的強制執(zhí)行權配置給了人民法院，而非行政機關。這就意味著，在《行政強制法》的立法理念中，強制執(zhí)行權并非純粹的行政權，毋寧更具司法權之屬性，這就決定了我國行政強制體制的司法執(zhí)行模式取向。由此，對于大多數行政機關而言，不能兼享行政決定和強制執(zhí)行兩權，這是權力制約原則在《行政強制法》上的基本體現(xiàn)。在配置各類強制執(zhí)行權時，核心考量應當在于確保其功能的有效發(fā)揮，同時優(yōu)化強制執(zhí)行權內部實施權與裁決權之間的相互制衡關系，以促進權力的合理分配與有效運行，而不在于權力性質的界分?；诜ㄖ挝拿靼l(fā)展的內在價值，強制執(zhí)行權去行政化的制度建構仍具不可逆之趨向。在風險社會之中，行政機關也可能是風險的創(chuàng)造者，特別是在行政權力未受到制約的情況下。因此，應當由法院而不是行政機關確定行政決定的合法性，這是司法的核心職能。就非訴強制執(zhí)行保全而言，盡管非訴強制執(zhí)行前的保全措施確有必要，但其可能對相對人權益造成重大影響，特別是在責令類行為中保全措施的效果基本上等同于即時強制執(zhí)行的效果。保全措施實際上是將行政決定轉化為具有司法性質的保全裁定，由于此時行政行為的合法性尚未得到確認，因此，法院對保全措施進行審慎審查顯得尤為重要。在這個意義上，在司法程序中嵌入行政決定保全制度，以彌補強制執(zhí)行之不能，具有不可移易的制度價值。

其三，強制執(zhí)行權的制度化建構須遵循功能適當原理。在風險社會，不確定性成為常態(tài)，必須根據對風險的認識變化不斷調整制度，避免刻舟求劍的形式主義權力配置。功能主義原則強調國家權力的配置要以組織結構對其功能的充分發(fā)揮為標準，而不能僅僅依靠形式主義的權力界分。其要義有二：一是功能最優(yōu)原則。據此，應當將國家權力配置到能夠發(fā)揮其最優(yōu)功能的國家機關手中。當某項國家任務需要分配時，應當將該項國家職能配置給在組織、結構、程序、人員上具有優(yōu)勢的機關。如果說，民事保全的核心價值在于保障訴訟和執(zhí)行順利進行，那么行政決定保全除了具有民事保全的價值外，還具有保護行政決定及其所承載的公共利益實現(xiàn)的功能。在國家機構體系中，作為審判機關的人民法院，不僅因其職能定位而成為“是否存在訴訟妨礙”的最佳判斷者，而且以其居中身份而成為“行政決定及其所承載之公共價值”的最優(yōu)裁判者。在這個意義上說，將保全決定權賦予司法機關符合功能適當理論。此外，“當國家與其成員或公民間產生的糾紛只能訴諸國家法庭”。行政訴訟集中體現(xiàn)了法院對行政決定合法性的司法審查，只有將保全決定權配置給司法機關才能最大程度發(fā)揮司法權對行政權的監(jiān)督與制約功能。對相對人而言，其提起行政訴訟本身就表達了對原行政決定的不滿，由作為中立第三人的法官決定是否采取行政決定保全比行政機關自行強制執(zhí)行更加公正、也更易被相對人接受。這也恰是正當程序的價值，即使實體結果不符合當事人的利益或期待，正當程序也能在一定程度上吸收當事人的不滿。二是不適配的禁止原則。這一原則是對功能適當理論的反向補充，即禁止機關的結構與其承擔的基礎功能不匹配?！安贿m配的禁止”的精髓在于“法律要求一個人的不同職位或職能不相容”。“當某機關的結構與由它所行使的基本功能之間不適配時，那么這樣的功能行使與分配在原則上是被禁止的?！本托姓Q定保全問題而言，法官的核心角色為行政訴訟案件的裁判者，對行政決定保全作出決定與裁判者的角色并不沖突，因而不違反不適配的禁止原則。

（三）規(guī)范基礎

根據我國行政強制權的配置原則和機制，在現(xiàn)有法律制度框架內，并非所有作出行政決定者都有強制執(zhí)行權，有強制執(zhí)行權的行政決定者也并非都享有所有的強制執(zhí)行手段。在這個意義上，對于行政機關而言，強制執(zhí)行權的配置具有非充分性，此即行政決定保全制度的規(guī)范基礎。

其一，并非所有作出行政決定者都有強制執(zhí)行權。在強制執(zhí)行權配置上，我國實行“以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，行政機關自行強制執(zhí)行為例外”的二元體制，只有為數不多的行政機關被賦予了強制執(zhí)行權（通過檢索，現(xiàn)行有效的法律中共有27個行政機關具有行政強制執(zhí)行權）。根據《行政強制法》第13條之規(guī)定，“行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行”。這體現(xiàn)了“強制法定原則”之嚴格限制。一般而言，法律賦予行政機關強制執(zhí)行權的，往往與保護公共價值的目的相關。例如，公安機關根據《治安管理處罰法》第82、103條可以采取強制傳喚、強制拘留等措施，根據《集會游行示威法》第27、33條可以采取強制帶離現(xiàn)場、強行遣回原地等措施；稅務機關根據《稅收征收管理法》第37、40條可以強制拍賣或變賣、扣繳等；海關根據《海關法》第60、93條可以拍賣、變賣扣留物品抵繳稅款；等等。

其二，有強制執(zhí)行權的行政決定者并不享有全部的強制執(zhí)行手段 。在現(xiàn)有法律框架內，雖然部分行政機關被賦予了強制執(zhí)行權，但并未被賦予全部的強制執(zhí)行手段。例如，公安機關具有的強制執(zhí)行權以維護國家利益和公共安全利益的人身強制執(zhí)行權為主，并不具有劃撥存款、匯款等對財物的直接強制執(zhí)行權。如果公安機關需要劃撥存款、匯款的，應當申請人民法院強制執(zhí)行。又如，海關和稅務機關雖然具有劃扣存款、變賣物品的強制執(zhí)行權，但不具有人身強制執(zhí)行權。如果海關、稅務機關需要對人身進行強制執(zhí)行的，應當申請人民法院強制執(zhí)行。

其三，強制執(zhí)行申請權客觀上阻卻了行政機關的訴前保全，但并不必然地保證司法判決的實現(xiàn)。從某種意義上講，《行訴法解釋》第77條沒有規(guī)定行政機關的訴前保全，除了行政機關不具有起訴權之外，還可能是基于法律賦予了行政機關申請人民法院強制執(zhí)行權的考量。但《行訴法解釋》第156條對行政機關申請人民法院強制執(zhí)行進行了嚴格的條件限制，只有起訴期屆滿，行政機關才能申請強制執(zhí)行。實踐中，待到法院采取行政強制執(zhí)行時，被執(zhí)行財產和被執(zhí)行人員已不知去向的情況非常普遍，行政決定的執(zhí)行效果殊難保障。從功能上看，行政決定保全兼具保證行政決定實現(xiàn)的行政效用和保證司法判決實現(xiàn)的司法效用，但現(xiàn)有行政訴訟保全規(guī)范體系中，對行政決定保全的規(guī)定尚不完善，無法對強制執(zhí)行權的非充分性進行有益補充，在此意義上，這也是行政決定保全制度的規(guī)范基礎。

三、行政決定保全的適用分析

根據《行訴法解釋》第76、77、159條之規(guī)定，行政機關可以提起訴中保全與非訴強制執(zhí)行保全，卻不得提起訴前保全。但在司法實踐中，上述規(guī)定仍存在誤用、混用之情形。

（一）行政決定訴中保全的適用

根據《行訴法解釋》第76條第1款之規(guī)定，訴訟期間的保全可以由行政訴訟的當事人提起。行政決定作出機關是行政訴訟的被告，屬于行政訴訟的當事人。因此，行政機關當然可以在訴訟期間內根據《行訴法解釋》第76條第1款提出保全申請，包括訴中財產保全與訴中行為保全。實踐中，行政決定訴中財產保全和訴中行為保全是行政機關運用最多的情形。

其一，訴中財產保全申請。根據《行訴法解釋》第76條第1款之規(guī)定，申請訴中財產保全的主體為“當事人”，行政機關作為被告當然屬于案件當事人。因此，如果因為行政相對人的行為或者其他原因，致使行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執(zhí)行具有高度蓋然性，人民法院根據行政機關的申請可以裁定采取查封、扣押、凍結等財產保全措施。這一規(guī)定與我國臺灣地區(qū)的“假扣押”制度相似，申請主體包括行政相對人和行政機關。但并非所有國家都在行政訴訟法中規(guī)定了訴中財產保全，如德國，原因在于：就行政機關對公民之公法債權，可以在行政強制執(zhí)行程序中查封拍賣債務人之財產；就行政相對人對國家之債權，行政機關以國家財政作為堅強后盾，不存在無法執(zhí)行或者難以執(zhí)行金錢給付義務的可能，故無保全的必要。我國行政強制執(zhí)行權二元分配體制使得大部分行政機關不能自行強制執(zhí)行，行政機關面臨因當事人轉移財產致使行政行為或生效判決無法實現(xiàn)的風險，在此情形下，行政機關具有申請財產保全的必要。再者，隨著行政訴訟法律關系日益復雜化，例如，兼具民事訴訟與行政訴訟特點的行政協(xié)議訴訟，使得行政機關有必要對相對人申請財產保全以預防判決無法實現(xiàn)。實踐中，法院支持此類保全的理由大多為“防止被申請人逃避執(zhí)行”，依據正是《行訴法解釋》第76條。

其二，訴中行為保全申請 。對于公法上非金錢債權給付之外的行政案件，為確保將來之強制執(zhí)行，可以申請行為保全以避免行政決定或者人民法院生效裁判不能或者難以執(zhí)行。根據內容和功能的不同，行為保全在學理上可以分為兩類：一是禁止既存狀態(tài)變更，其功能在于保全和維持既存之狀態(tài)，我國臺灣地區(qū)將其稱為“保全強制執(zhí)行之假處分”，即“保全處分”。例如，行政機關申請暫停相對人在某塊土地上繼續(xù)搭建房屋。二是暫時變更既存狀態(tài)，其特征在于“狀態(tài)之改變”以防止重大不利益或者防止急迫危險，我國臺灣地區(qū)將其稱為“定暫時狀態(tài)之假處分”，又稱“規(guī)制處分”或“狀態(tài)處分”，例如，在環(huán)保執(zhí)法相關的行政訴訟中，行政機關為防止涉案企業(yè)生產排放給環(huán)境造成巨大損害，請求法院裁定停止相對人的某項生產或排放行為。規(guī)制處分和保全處分的區(qū)別在于，前者是要改變現(xiàn)存的某種狀態(tài)或秩序，而后者是要維持既存狀態(tài)不變。在實踐中，有法院依據《行訴法解釋》第76條第1款，根據行政機關的申請發(fā)布環(huán)境保護禁止令，禁止企業(yè)向居民區(qū)排放油煙的行為，此即為“規(guī)制處分”型的行為保全。

（二）行政決定訴前保全的誤用

基于整體性法律解釋方法，《行訴法解釋》第77條第1款所規(guī)定的“利害關系人”不包括行政訴訟被告，據此，行政機關不得提起訴前保全。但在實踐中，有不少人民法院受理行政機關訴前保全申請并作出裁定的案例，存在對《行訴法解釋》第77條第1款的誤用。其原因在于對該款“利害關系人”僅作字面理解，沒有結合上下文作整體解釋，混淆了民事訴訟中的訴前保全與行政訴訟訴前保全的適用條件。

學理上，從文義解釋的角度看，提出訴前保全申請的主體是“利害關系人”，而利害關系人的解釋應當包括行政訴訟的原告和第三人，但不包括行政機關。根據通說，我國行政訴訟對“利害關系人”采取“法律上的利害關系”判斷標準，最高人民法院將其解釋為“行政機關的具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權利義務已經或將會產生實際影響”。從體系解釋的角度看，根據《行訴法解釋》第12條之規(guī)定，行政機關不屬于法條規(guī)定的利害關系人。此外，根據《行政訴訟法》第25條第1款之規(guī)定，利害關系人外在表現(xiàn)為有權提起行政訴訟。由于目前我國行政機關不能提起行政訴訟，因此，基于整體性解釋之原則，《行訴法解釋》第77條所規(guī)定的利害關系人亦不包含行政機關，行政機關無權提起訴前保全。從理論上看，保全是一種暫時性的救濟方式，其目的在于保障訴訟的順利進行和判決的最終執(zhí)行，所以訴前保全的申請人必須要在一定時間內提起訴訟，否則暫時性救濟就可能越俎代庖，成為終局性救濟。因此，我國的《民事訴訟法》第104條第3款規(guī)定，保全人在一定期限內不起訴的，人民法院應當解除保全；《行訴法解釋》第77條第3款亦規(guī)定申請人提起訴前保全后應在“法院采取保全措施后三十日內依法提起訴訟”。但根據行政訴訟“民告官”的基本結構，行政機關始終不可能成為行政訴訟原告。由此可見，行政機關不能提起訴前保全在法解釋學上毋庸置疑。

實踐中，一些法院根據《行訴法解釋》第77條之規(guī)定受理并支持行政機關提起的訴前保全，系錯誤理解了第77條規(guī)定的申請人。例如，在“新寧縣衛(wèi)生和計劃生育局與何某某、田某某案”中，作為行政機關的新寧縣衛(wèi)生和計劃生育局向法院申請了訴前財產保全，要求對相對人的涉案存款予以凍結，而法院在裁定書中指出行政機關的申請符合法律規(guī)定，并明確裁定保全的依據是《行訴法解釋》第77條。又如，在“鄒平市市場監(jiān)督管理局與浙江辰頤物語生態(tài)科技發(fā)展有限公司案”中，鄒平市市場監(jiān)督管理局認為被申請人涉嫌組織網絡傳銷，故向法院申請財產保全，請求凍結相對人的涉案存款，法院裁定支持了行政機關的申請，并明確裁定保全的依據之一是《行訴法解釋》第77條。實踐中，一些法院以《行訴法解釋》第76條、第78條第1款為依據支持了行政機關的訴前保全請求，這既誤解了訴前保全的申請主體，也錯誤適用了法律依據。這類誤用的案例并非個例，從涉及的行政行為來看，誤用現(xiàn)象涉及社會撫養(yǎng)費征收、行政追繳等行政決定；就涉及的行政主體而言，涉及自然資源局、衛(wèi)生和計劃生育局、動物衛(wèi)生監(jiān)督局等行政機關?；谇笆龇治?，《行訴法解釋》第77條并沒有賦予行政機關提起訴前保全的權利，以上案例均屬法律適用錯誤。

筆者認為，實踐中對《行訴法解釋》第77條的誤用現(xiàn)象很大程度上與行政訴前保全脫胎于民事訴訟保全并深受其影響有關。首先，行政訴前保全參照民事訴前保全之立法定勢思維。2018年以前，行政訴訟法及相關司法解釋中并未出現(xiàn)訴前保全，2018年《行訴法解釋》第77條首次對行政訴前保全進行規(guī)定。經比較分析，該條款幾乎完全移植了2017年《民事訴訟法》第101條之內容，除增加復議條款外，并未進行實質性改造。也就是說，立法者認為行政訴前保全與民事訴前保全并無本質差異。其次，利害關系人包括原被告雙方的思維定勢被錯誤應用到行政訴訟領域。民事訴訟上的“利害關系人”是指與爭議的訴訟標的在法律上具有利害關系的人，既表現(xiàn)為原告提起訴訟的必要條件，也表現(xiàn)為被告的適格主體要求。法院對相關規(guī)定的錯誤適用進一步地加劇了這種錯誤認識，這從法院的行政裁定書中便可見一斑，如“申請人在人民法院采取保全措施后三十日內未依法提起訴訟或者申請仲裁的或者其他需要解除凍結措施的情形，應當及時申請解除保全”。法院對訴前保全的解讀并沒有依據《行訴法解釋》展開，而是適用了《民事訴訟法》，將“不申請仲裁或其他情形”作為解除保全的條件。此外，最高人民法院參與《行訴法解釋》起草工作的法官在對司法解釋的解讀中，也回避了行政機關不屬于利害關系人這一問題。盡管其肯定了行政機關不屬于訴前保全的申請人，但理由卻是“行政機關擁有行政管理職權及行政強制力，不需要借助法院的力量去彌補或者防范損害發(fā)生，因此一般不需要申請訴前保全”，這實質上是作了非常含糊的回答。由此觀之，行政訴訟法上訴前保全的發(fā)展尚處于起步階段，許多問題亟待進一步厘清與完善。

（三）行政決定非訴強制執(zhí)行保全的混用

根據《行訴法解釋》第159條之規(guī)定，非訴強制執(zhí)行保全是指行政機關或者行政行為確定的權利人在申請強制執(zhí)行前的等待期間內向法院提出的保全申請。非訴強制執(zhí)行保全的申請主體包括行政機關，但實踐中出現(xiàn)了依據訴訟保全之規(guī)定行非訴強制執(zhí)行保全之事實的混用現(xiàn)象。就此而言，有以下幾點需要注意：

其一，行政機關可以申請非訴強制執(zhí)行保全。非訴強制執(zhí)行保全最早可以追溯到2000年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第92條，《行訴法解釋》第159條繼續(xù)沿用這一規(guī)定。從文義解釋來看，非訴強制執(zhí)行保全的申請主體包括行政機關或者行政行為確定的權利人。因此，行政機關當然可以申請非訴強制執(zhí)行保全。就其法理而言，非訴強制執(zhí)行保全的目的在于保障行政決定的強制執(zhí)行，確保行政法律關系的穩(wěn)定和行政法律秩序的實現(xiàn)。行政機關作為法律秩序的維護者與公共利益的當然代表，既是申請非訴強制執(zhí)行的主要主體，也是申請非訴強制執(zhí)行保全的當然主體。

其二，非訴強制執(zhí)行保全與訴訟保全的依據不同，不能混用 。實踐中，一些法院依據《行訴法解釋》第76條訴中保全或第77條訴前保全的條款作出了準予非訴強制執(zhí)行保全的裁定，具體混用情形包括：

（1）與訴中保全混用。 《行訴法解釋》第76條規(guī)定的是訴中保全，而不是非訴強制執(zhí)行保全。理由有三：首先，立法者明確指出，該條款在制定時借鑒了2017年《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，而在民事訴訟法中該條所規(guī)定的保全僅限于訴訟過程中并無任何異議；其次，《行訴法解釋》第76條位于“審理與判決”章節(jié)，該章節(jié)條款均是圍繞著與審判相關的延期、回避、庭審等事項展開，進一步印證了該保全發(fā)生在審理期間；最后，有學者從申請主體出發(fā)，認為《行訴法解釋》第76條明確了申請保全的主體為當事人，而當事人這一概念只在行政訴訟關系成立之后才存在，由此證成該保全只能發(fā)生在行政訴訟中。不過，這一分析雖結論無誤，但此觀點仍需加以修正：當事人這一用語并非只出現(xiàn)在行政訴訟過程當中，行政決定中也存在著當事人之稱謂，只是其指代的是行政決定針對的行政相對人，而不包括行政機關。但是，一些法院卻以《行訴法解釋》第76條作為裁定非訴強制執(zhí)行保全的依據。例如，在“?？蒂Y源規(guī)劃局與楊某某案”中，法院不僅以《行訴法解釋》第76條為非訴強制執(zhí)行保全的依據，而且裁定責令楊某某在保康縣新建的房屋立即停止施工。這實際上屬于“行為保全”的范疇，突破了非訴強制執(zhí)行保全僅限于“財產保全”的內涵。

（2）與訴前保全混用。 《行訴法解釋》第77條規(guī)定的是訴前保全，保全發(fā)生在訴訟之前，且以申請人提起訴訟為基本要件，行政機關不可能成為申請訴前保全的主體，故法院在支持非訴強制執(zhí)行保全請求時將其列為依據之一顯然是一種錯誤適用。例如，在“赤壁市自然資源和規(guī)劃局與赤壁市秀蘭房地產開發(fā)有限公司案”中，行政機關申請了非訴強制執(zhí)行，為防止被申請人轉移或隱匿財產，向人民法院申請凍結相對人赤壁市秀蘭房地產開發(fā)有限公司的賬戶并查封其土地使用權，法院依據《行訴法解釋》第77條支持了該保全請求。

四、行政決定保全的司法審查

司法審查是行政決定保全中的關鍵一環(huán)，法院對于最終是否采取保全措施具有決定性作用。是故，司法審查對保證行政決定保全的審查合法、公正至關重要。如前文所述，行政機關申請的保全有兩類：一類是基于《行訴法解釋》第76條提起的訴中保全，訴中保全又可分為訴中財產保全和訴中行為保全；另一類是基于《行訴法解釋》第159條提出的非訴強制執(zhí)行保全。這兩類保全首先都需要經過必要性審查，在肯定保全必要性的基礎之上，法院應當根據不同類型保全的不同構成要件，分情況予以重點審查，具體分述如下。

（一）必要性審查

必要性審查是保全審查的第一步。行政機關申請保全作為一種對被申請人權益具有較大影響的手段，其啟動應當保持慎重。因此，只有存在保全的必要性，才能進入到保全是否符合規(guī)定條件的審查階段?？傮w上，必要性審查側重于“重大且明顯違法”標準的略式審查，同時將“不能或難以執(zhí)行之可能性”納入考察范圍，并兼具“利益衡量”判斷。

其一，“重大且明顯違法”的略式審查標準 。學界關于保全必要性的審查存在兩種標準：一種是“嚴肅的問題”審查標準，其并不要求達到初步證明案件的程度，只需要提出的是一個嚴肅的問題，能夠成為正當的訴訟主張及理由即可；另一種是“勝訴可能性”審查標準，其要求申請保全必須以初步證明一方具有較大勝訴可能性為基礎。但是，以上標準通常與原告請求緊密關聯(lián)，可見，學者們均是站在原告申請保全的立場上加以考察的。然而，基于行政機關申請保全與提起行政訴訟主體的不一致性可知，兩種觀點均有失偏頗。對于“嚴肅的問題”而言，若僅要求行政機關提出的保全是嚴肅的，基于法院對行政機關就行政事務作出的優(yōu)先判斷及處理的尊重，則幾乎不會存在否定的可能，而過于寬松的標準將導致審查虛置。除此之外，司法權對于行政權具有監(jiān)督功能，如果不對作為保全基礎的行政決定加以任何審查，顯然不符合行政法規(guī)范和控制行政權的核心價值。對于“勝訴可能性”而言，“可能性”意指僅需證明當事人有勝訴之可能，證明不必達到最終勝訴的程度，對保全基礎的審查無須過高。筆者認為，審查標準不宜過高這一觀點值得肯定。因為保全通常具有緊急性，而且行政決定的審查對于專業(yè)性有較高要求，如果苛求法院對行政決定的內容、雙方的權利義務等方面進行細致的實體審查后作出裁定，則會導致保全制度的設立本旨落空。但是，將行政決定保全申請的審查標準表述為“勝訴可能性”并不妥當。因為在行政訴訟中，行政機關作為恒定的被告，并不強調其勝訴之說，確保行政決定合法、合理更是其依法行政的義務所在，而且行政機關申請非訴強制執(zhí)行更無“勝訴”的說法。因此，與其稱之為“勝訴可能性”，不如根據《行政訴訟法》第75條確立“重大且明顯違法”的判斷標準。如果行政決定存在重大且明顯違法情形的，屬無效行政行為，自始至終不產生效力，也就不具有申請保全的必要性基礎。從法理上看，執(zhí)行與停止執(zhí)行涉及“執(zhí)行利益”（Vollzuginteresse）和“延緩利益”之爭，如果行政行為的合法性有相當疑義，或者立即執(zhí)行可能對相對人造成不可避免之損害，則可以懸置行政行為的執(zhí)行力；反之，則應當繼續(xù)執(zhí)行。就審查強度而言，法院對作為保全基礎的行政決定的審查較粗略和概括，不探究細微與過度復雜性的問題，是一種“略式審查”，也可稱為“低密度的明顯性審查”。“重大且明顯違法”的略式審查的實質就是審查案涉行政行為是否具有合法性之外觀。這一審查模式的優(yōu)勢在于，既能對行政機關施以有效的監(jiān)督，避免無效行政行為的執(zhí)行，也提供了極具操作性的“重大且明顯違法”判斷標準，形成了對司法裁量權的有效規(guī)制。

其二，“不能或難以執(zhí)行之可能性”的蓋然性審查基準。只有當不采取保全措施可能致使行政決定或者生效裁判不能或難以執(zhí)行，保全才具有必要性，否則，可等法院作出終局裁判后再實現(xiàn)。尤其對于行政機關而言，基于其對于行政決定的執(zhí)行力更具有強權控制，如果可以另循作出行政行為的方式實現(xiàn)所要求規(guī)制時，其提出的保全就缺乏必要性。就這一角度來看，“不能或難以執(zhí)行之可能性”的考察有其獨立意義。據此，“不能或難以執(zhí)行之可能性”的考察至少應當從危險性與緊迫性兩個方向出發(fā)：一是危險性，即是否有證據證明確實存在對執(zhí)行案涉行政行為產生威脅的客觀事實，一旦損害發(fā)生則不可逆轉；二是緊迫性，即是否有證據證明情事急迫，若不立即對此加以阻止，則這一危險性有進一步惡化影響執(zhí)行力的可能。對危險性與緊迫性應當一體判斷，如果緊迫性很明顯，則對危險性的審查標準可以降低；如果危險性很明顯，則緊迫性的標準可以降低。

其三，“利益衡量”的判斷。行政決定的保全本身就涉及代表公共利益一方的行政機關與代表個人利益一方的被申請人之間的利益沖突。是否采取保全措施，既影響著公共利益，也影響著個人利益。當保全對個人利益的損害顯著大于對公共利益的損害時，亦不能稱保全是必要的，因此，法院需要在公共利益與私人利益之間進行權衡，以判斷行政機關申請保全的公共利益在此案中是否有被保護的必要性。事實上，如果在權衡時不對公共利益提出質與量的要求，法院通常會遵循公共利益絕對優(yōu)先的原則，進而大概率作出支持行政機關保全的裁定。然而，個人利益同樣是至關重要的，公共利益與其他利益之間從來不存在一個固定的、絕對的、僵化的價值位階秩序，而是蘊含在具體個案之中。這意味著法院需要運用比例原則中“利益衡量”的基本方法，在個案中尋找需要優(yōu)先保護的利益，進而決定是否有必要采取保全措施。除此之外，這種“利益衡量”的判斷應當被客觀反映在保全裁定書中，以作為法院作出最終裁定的充分理由。

（二）訴中財產保全審查

訴中財產保全首先需要滿足系屬訴訟中、法院的管轄等一般程序要件。訴訟保全的實質要件則是“因一方當事人的行為或者其他原因，可能使行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執(zhí)行”，此外還需要滿足財產保全的范圍審查。

其一，一般程序要件審查 。保全屬于訴訟中配套的暫時性機制，故保全的申請也需要滿足審判權、管轄權、提起保全的時間等一般程序要件。就管轄權而言，因為訴中保全本就是向有訴訟管轄權的法院提出申請，訴中保全一般當然具備這一要件。就申請時間而言，行政機關只有待利害關系人業(yè)已提起行政訴訟之后，才能向人民法院申請保全。這意味著，法院應當審查與保全相關的案件是否已經進入訴訟程序，若行政機關在此之前提起保全，則法院應當裁定駁回。

其二，實質要件審查。 對于訴中保全，行政機關申請保全的目的只能是保障行政決定執(zhí)行，而不能基于其他理由，更不能無任何理由。從文義上看，訴中保全的實質要件是“因一方當事人的行為或者其他原因，可能使行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執(zhí)行”。從行為上看，“一方當事人的行為”是指一方當事人對行政決定涉及的財物有變賣、隱匿、轉移、毀損、揮霍或者抽逃資金等行為；“其他原因”則是指除當事人行為以外的客觀原因而導致相關財物的價格急劇降低、貶值或者是被破壞。從結果上看，需要達到財物已經不存在而“不能執(zhí)行”，或者是財物被轉移、隱匿、不足以實現(xiàn)決定內容等“難以執(zhí)行”的程度。從司法實踐來看，“為防止被申請人轉移財產”是法院常見的裁判理由。例如，在“會東縣公安局與詹某某等人案”中，法院支持保全的理由就是“為避免被申請人轉移財產”。

其三，保全財產范圍審查 。財產范圍是法院審查財產保全的必要環(huán)節(jié)。保全之本意是為了保障行政決定執(zhí)行，因此申請保全的財產范圍必須與行政決定有關，亦不能超過必要限度。具體而言，保全限于請求的范圍或者與本案有關的財物。（1）價額限制。保全的財產范圍限于請求的范圍是指申請保全財物的價額應限制在行政決定所指向價額的范圍之內，而不能超過這一范圍。有學者指出，“請求的范圍”可以擴大至訴訟請求的最高限額，即包括訴訟費用、保全費用、執(zhí)行費用等。對此，法院應當在個案中審慎靈活地加以把握，如果申請保全的范圍明顯大于行政決定內容或者明顯超出保全必要的，應對超出部分予以駁回。（2）對象限制。保全財產范圍限于與本案有關的財物。首先，如果行政決定直接指向特定財產，如被扣押的物品、凍結的存款等，則保全請求應當與其直接對應以保障決定執(zhí)行。此時若行政機關申請保全與本行政決定無關的其他財物，法院當予以駁回。其次，雖然不是行政決定所涉及的財物，但與行政決定有牽連的財物也可能屬于保全財產范圍，如被處以罰款的人員在銀行中的存款等。在一般情況下，凡是屬于被申請人且能夠成為執(zhí)行標的的財產都可以成為保全的對象，它既可能包括金錢、動產、不動產，也可能包括現(xiàn)有財產、可期待財產。對此，法院有必要根據行政機關作出的行政決定的性質分情況加以審查。（3）須同時滿足保全財產價額限制與對象限制。從文義上看，盡管《行訴法解釋》第78條使用了“或者……”的選擇型表達，但通過上述分析可知，“限于請求的范圍”是對于保全價額的限制，“與本案有關”是對于保全對象的限制，兩者屬于財產范圍的不同維度，不能一概而論。無論是只限制價額不限制范圍，還是只限制范圍不限制價額，都可能對被申請人造成不必要的額外損害。但在實踐中，對《行訴法解釋》第78條中的“或者”一詞未予肯定，已然構成對“需要同時滿足”的默認。因此，法院應當同時從價額和對象兩個方面把握保全的財產范圍。

（三）訴中行為保全審查

法院對訴中行為保全一般要件的審查與訴中財產保全審查的內容一致。此外，盡管《行政訴訟法》和司法解釋中沒有對行為保全的范圍作出限定，但依據比例原則的要求，行為保全需要滿足適當性、必要性和均衡性的要求。

其一，適當性審查 。所謂適當性是指，行為保全要有助于實現(xiàn)行政決定欲達成的公益目的。例如，在“深圳市小辣椒餐飲公司訴深圳市福田生態(tài)環(huán)境局行政處罰案”（以下簡稱“深圳市小辣椒餐飲公司案”）中，餐飲公司直接將油煙低空排放至小區(qū)公共區(qū)域，福田生態(tài)環(huán)境局作出行政處罰后相對人不服訴至法院，在訴訟過程中行政相對人以該行政行為尚未生效為由，不履行行政處罰決定所確定的義務，持續(xù)經營餐廳并排放油煙。小區(qū)居民持續(xù)投訴，行政機關于是向法院申請環(huán)境保護禁止令，法院依據《行訴法解釋》第76條第1款發(fā)布環(huán)境保護禁止令。這里的環(huán)境保護禁止令就屬于訴中行為保全。此案中，行政機關申請保全的目的在于防止油煙影響居民正常生活，其公益價值在于環(huán)境保護的迫切性，而環(huán)境保護禁止令這一方式有助于達成行政決定欲實現(xiàn)的公益目的。

其二，必要性審查 。如果說適當性審查側重于審查行為保全手段與目的達成之間的合理聯(lián)系，那么必要性審查就是要求在有多項方式維護公共價值時選擇對權利侵害程度最小的手段。例如，在上述“深圳市小辣椒餐飲公司案”中，法院表示，“本案中的環(huán)境保護禁止令，不代表他們不能從事餐飲，禁的是油煙，禁的不是營業(yè)，而營業(yè)的前提是必須不能亂排油煙”。從此案可以看出，盡管行為保全是為了實現(xiàn)公益目的，但在有多種方式可以選擇時，應當選擇對私益損害最小的方式。

其三，均衡性審查 。這是指法院應當審查行政機關申請的行為保全維護公益的目的與對私益的損害是否合乎比例。在決定行為保全前，要求法院對申請人的保全需求和被申請人因該措施所遭受的不利之間進行利益衡量。對于行為保全可能造成相對人利益受損的，法院可以根據《行訴法解釋》第76條第2款要求行政機關提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。

（四）非訴強制執(zhí)行保全審查

法院審查非訴強制執(zhí)行保全一般包括如下幾個要件：一是程序要件，如管轄與時間；二是實質要件，即“有充分理由認為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的”。此外還須注意擔保不是必須要件。

其一，程序要件 。法院應當首先審查自己對該保全有無管轄權，以判斷是否對該申請進行進一步審理。在非訴強制執(zhí)行保全中，行政機關一般應當參照《行訴法解釋》第77條第1款之規(guī)定，向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的法院申請保全。但值得注意的是，基于實踐中對完善非訴強制執(zhí)行保全的探索，可能出現(xiàn)行政機關申請保全時的法院具有管轄權，但之后訴訟法院卻與保全裁定法院不是同一區(qū)域或者不是同一級別之情形。針對這一情況，由于相對于訴訟裁判而言，保全裁定居于從屬地位，可參照“從隨主”之原則，通過移送管轄權來處理，即依法裁定采取保全措施卻對案件沒有管轄權的人民法院，應當將相關案卷、保全審查裁定和保全申請費一并移送有管轄權的人民法院。就時間要件而言，行政機關能夠申請非訴強制執(zhí)行保全的時間，始于行政決定對外發(fā)生法律效力后，終于申請非訴強制執(zhí)行前。如果行政機關既提出保全申請，又提出非訴強制執(zhí)行的，出于有利于保障權利的考慮，法院應當視為行政機關是在申請非訴強制執(zhí)行前的財產保全，應當首先對保全進行審查。

其二，實質要件 。從文義解釋的角度看，申請非訴強制執(zhí)行保全應當滿足“有充分理由認為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的”之條件。從行為上看，非訴強制執(zhí)行保全更強調被執(zhí)行人主觀上逃避執(zhí)行的故意，存在逃避執(zhí)行的積極行為，即通過變賣、隱匿、轉移、毀損、揮霍或者抽逃資金等行為達到逃避目的，而因客觀因素產生的其他對行政決定執(zhí)行力產生影響的情況則不屬于此范疇。從結果上看，需要達到“有充分理由”的程度。這就意味著，行政機關必須要通過提供相應證據證明被執(zhí)行人有逃避執(zhí)行的意思表示，如被執(zhí)行人有不良誠信記錄、大筆異常支出或者有對財產惡意損毀等行為。然而，司法實踐中因其他理由申請或準予保全的卻不在少數。具體而言，有因“被申請人未主動履行行政決定，為防止被申請人逃避執(zhí)行的”；有因“為了便于執(zhí)行，防止被申請人轉移、隱匿財產的”；有因“被申請人未履行行政決定”且“行政機關已提供擔保的”的；還有因“不及時執(zhí)行將危害國家公共利益的”。這些理由并不完全符合《行訴法解釋》第159條之規(guī)定，反而一定程度上更貼近第76條所規(guī)定的“可能使行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執(zhí)行的案件”之條件。這些混用現(xiàn)象既是法院論證說理不夠充分的體現(xiàn)，也是法院審查標準不夠明確的表現(xiàn)。鑒于此，法院應堅持主客觀相統(tǒng)一的判斷標準——只有當行政機關充分證明了被執(zhí)行人確有逃避執(zhí)行的合理性與現(xiàn)實性，才能認可其符合申請保全的實質要件。同時也要完善現(xiàn)有司法解釋，對非訴強制執(zhí)行保全作出更加詳細明確的規(guī)定。

其三，提供擔保不屬于行政機關申請保全的必要條件 。從司法解釋來看，司法解釋僅要求行政行為確定的權利人申請保全必須提供財產擔保，而對行政機關沒有要求。究其本質，要求擔保是因為保全不會對所涉行政決定進行實體性審理，擔保是為了對這種可能發(fā)生的錯誤保全進行一種事先的預防性保障。然而，針對行政機關的錯誤有專門的國家賠償制度，若發(fā)生保全錯誤，可以通過國家賠償承擔賠償責任，而無須由行政機關提供擔保予以保障。從這個角度看，行政機關以國家稅收和國家信用對保全錯誤產生的損失承擔無限責任。故，法院不得以行政機關未提供擔保為由裁定駁回保全。

五、余論：行政決定保全的法律完善旨要

行政決定保全關乎行政決定所承載的公共價值的實現(xiàn)，但實踐中出現(xiàn)的種種現(xiàn)實問題表明，行政決定保全的規(guī)范依據亟待完善。鑒于行政訴訟保全和民事訴訟保全的不同，有必要在參照民事訴訟保全制度的同時，結合行政訴訟的特殊性進行完善。

其一，增設《行政訴訟法》保全條款 。我國自1991年起便在司法解釋中對行政決定保全進行探索，2018年《行訴法解釋》更是對保全進行了詳細規(guī)定。在法律層面，2014年修正的《行政訴訟法》第101條增加了“財產保全適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定”的參照適用條款；2017年修正的《行政訴訟法》沒有涉及保全條款的修改和完善，關于行政決定保全的法律依據仍為原《行政訴訟法》第101條。顯然，《行政訴訟法》中行政決定保全參照適用的概括性規(guī)定已無法滿足實踐需求。故應在《行政訴訟法》中增加符合行政訴訟屬性的行政決定保全條款。從修法方向上，應在《行政訴訟法》第七章第一節(jié)第56、57條之間增加保全條款，分別對應《行訴法解釋》第76、77條訴中保全、訴前保全；在第八章第97條前增加保全條款，對應《行訴法解釋》第156條非訴強制執(zhí)行保全。此外，《行訴法解釋》對保全范圍、保全程序、解除保全、保全錯誤等事項的規(guī)定，作為保全制度必不可少的部分，也應在立法時一并完善。

其二，完善《行政強制法》保全規(guī)定 ?！缎姓娭品ā纷?012年實施后已有十余年未修改，明顯與實踐脫節(jié)，導致行政機關在適用法律時產生諸多疑問。在《行政強制法》中增加非訴強制執(zhí)行保全規(guī)定，不僅是完善非訴強制執(zhí)行相關措施的應有之義，也是對行政實踐需求的重要回應。從構成上，完善行政機關申請非訴強制執(zhí)行保全的規(guī)定至少應當從以下三個方面展開：一是增加保全類型。非訴強制執(zhí)行保全應增加行為保全，而不限于財產保全，以切實保障強制執(zhí)行決定的實現(xiàn)。二是限定申請時間?？梢詤⒄铡蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型θ绾螆?zhí)行〈關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋〉第九十二條的請示的答復》，限定行政機關申請保全的時間為行政行為生效后至非訴強制執(zhí)行申請前。三是明確申請條件。行政機關申請非訴強制執(zhí)行保全應滿足“有充分理由認為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行”的基本要求。其中，“有充分理由”應該堅持主客觀相統(tǒng)一，即行政機關的主觀認知必須具有有形、現(xiàn)實且客觀的根據且達到非常充分之證明標準。另外，財產擔保并非行政機關的強制性義務。

其三，出臺“行政決定保全”司法審查規(guī)范 。如前文所述，司法實踐中，法院在審查行政機關提起的行政決定保全申請時，對保全規(guī)范的適用存在著誤用和混用的情形，導致了行政決定保全審查結果具有差異性。其中，保全適用要件不清晰、審查標準不明確是導致法院錯誤適用法律規(guī)范的重要原因。故，有必要出臺專門的“行政決定保全”司法審查規(guī)范以提供精細化的操作標準，重點需要明確行政決定保全的適用要件、不同種類行政決定保全的審查重點、行政決定保全的審查工具，同時應適當降低行政決定保全的審查標準，以確保行政決定保全制度本旨的實現(xiàn)。