作者：
曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
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組織領(lǐng)導傳銷活動罪案件中，是否存在返利的問題，一直是一個關(guān)鍵性的案件事實，甚至是決定傳銷行為是否存在，是否要定性為犯罪的關(guān)鍵事實。
曾杰律師團隊曾經(jīng)辦理的一起傳銷案件，二審發(fā)回后為何改判（傳銷罪名被打掉）的關(guān)鍵原因，就是案件中關(guān)于返利的證據(jù)經(jīng)審查后并不存在，因此導致該案的傳銷定性本身錯誤，最終該案傳銷罪名被打掉，法院改判非法利用信息網(wǎng)絡罪。（根據(jù)指控，該案中用戶之間交易相關(guān)虛擬幣后，智能合約會自動扣除3%的交易費用，給到平臺和相關(guān)上線人員，但是，律師通過核查所有的鏈上交易記錄發(fā)現(xiàn)，相關(guān)交易發(fā)生后，并沒有產(chǎn)生指控所言的3%手續(xù)費扣除，因此無法核實返利是否真實存在）
而司法實踐中，對于返利本身的認定，也出現(xiàn)了諸多討論。比如返利的形式，是否包含現(xiàn)金以外的財物，是否包括某些權(quán)利，比如優(yōu)先購買權(quán)，手續(xù)費降低等等。
1.返利的形式
傳銷犯罪中的返利，一般是通過財物形式由新成員繳納費用或購買服務后獎勵給老成員（推薦者或者上線），既包括直接的現(xiàn)金，也可以是相關(guān)的物品，形式可以多種多樣，并不影響其性質(zhì)的認定。影響其性質(zhì)的是返利的來源是否來自新成員繳納的財物。
比如某團隊發(fā)行某虛擬幣A幣，要求成員購買向平臺相關(guān)算力包，購買者用usdt購買算力包后，其若干上線推薦者可以獲得1%的usdt分成，算力包產(chǎn)生的A幣可以直接在市場上賣出給其他投資人，平臺收取交易手續(xù)費。那可以明顯看出，該分成就是來自于新成員繳納的算力包購買費，usdt本身是一種虛擬的商品，并非現(xiàn)金或者貨幣，但是依然可以作為傳銷中返利形式存在。
2.是否可以是某種權(quán)利？
還是以上述發(fā)行虛擬幣A幣的案例舉例，如果相關(guān)人員購買算力包后，其上線的推薦者，不會獲得任何usdt或者其他形式的分紅，雙方只是有上下線的層級關(guān)系，但是不存在傳統(tǒng)的返利，此時，傳銷的核心要素不存在。不過，其上線推薦者獲得一項權(quán)利，即其可以獲得出售自有A幣時手續(xù)費減免的權(quán)利，或者優(yōu)先購買低價算力包的權(quán)利。比如張三推薦了三名購買者購買算力包，張三以后的交易手續(xù)費就降低50%，推薦10名就降低80%等等。
這類模式的設(shè)計中，曾杰律師辦理的案件就遇到同類型的情況，該案件中相關(guān)專業(yè)鑒定機構(gòu)出具的意見何種，認為這種返利模式要構(gòu)成傳銷存在爭議，而曾杰律師也認為，該種將手續(xù)費降低或者優(yōu)先購買權(quán)作為一種“拉新獎勵”的模式，其本身并不是來自于其他新成員加入后繳納的費用，而是來自平臺本身要獲得利益的讓渡，而且和新成員繳納的費用金額，并沒有直接或者間接的聯(lián)系，因此無法判定為傳銷犯罪種的返利形式。
3.所以重點的并不是形式問題，而是返利的模式問題
在當前傳銷類案件的辦理中，如果從模式角度考慮，表面上都在關(guān)注是否存在層級，是否有拉人頭，很多人認為只要存在這兩個特征就可以構(gòu)成傳銷，甚至直接構(gòu)成組織領(lǐng)導傳銷活動罪。
但實際上如果一個平臺的確有推薦用戶去推廣新用戶的模式，同時讓用戶形成一定的層級，但是并不存在相關(guān)的層級性返利，那這一種就不能和傳銷產(chǎn)生關(guān)系，即如果連返利都不存在，那談何傳銷？
因此，在這類案件的辦理中，刑事律師首先要關(guān)注的點不僅僅是模式的外部特征，比如是否存在層級，是否存在拉人頭的設(shè)置問題，還要關(guān)注返利的模式，返利到底是否存在？到底如何形成？
當然，在司法實踐中完全不存在返利的情況是有，但是對于新推廣業(yè)績的會員也會獲得相關(guān)的優(yōu)惠，這種情況反而更加普遍。比如某電商平臺，鼓勵用戶開展一些轉(zhuǎn)盤抽紅包砍價的有獎活動，發(fā)展新的會員加入，新的會員如果注冊成為該平臺用戶，老用戶就會獲得相關(guān)購物的優(yōu)惠，或者是優(yōu)先權(quán)。但如前所述，此種購物的優(yōu)惠或者優(yōu)先權(quán)并非來自于其他新成員加入后繳納的費用，而是來自平臺本身要獲得利益的讓渡，這也不符合傳銷犯罪中對于返利來源的模式要求。
總結(jié)：
通過以上的討論可以得出結(jié)論，不管是從普通的常識還是從法律的定性上來看，購物優(yōu)惠或者購物優(yōu)先權(quán)都無法形成傳銷中的返利。從法律定性上來講，如果要形成傳銷中的返利，那返利的來源應該是來自于新加入成員繳納的入門費或參與資金。但是購物優(yōu)惠或者購物的優(yōu)先權(quán)完全不能形成這一種返利的模式，其發(fā)放的結(jié)果，并不會導致新成員財產(chǎn)的隱性損失，也會不直接扣除其資產(chǎn)的份額或者價值。
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