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來源 | 天下borderless

作者|黃文偉,法學(xué)碩士,仰恩大學(xué)法學(xué)院副教授

學(xué)法律,為的是用法律。而你要真正學(xué)會運(yùn)用法律,則需要了解真實(shí)世界的法律思維。

? 看到一朵花,我們說它是“花”,是源于我們的知識傳統(tǒng),一個(gè)外星人就不會作這樣的判斷。法律也是如此。

? 一個(gè)行為是不是犯罪,不是天然的,是人定義的,當(dāng)然,也不是隨便什么人都能定義,它是依照人類共同體的知識傳統(tǒng)、范式定義的。

? 作為當(dāng)事人的法律應(yīng)用者自然應(yīng)該考慮個(gè)人利益,這也是日常思維使然。但是,法律是代表普遍利益的,法院、檢察院和行政機(jī)關(guān)是站在普遍利益的立場上應(yīng)用法律的。你當(dāng)然可以追求個(gè)人利益,但也必須從普遍性的高度理解法律是什么,否則,你很可能就無法理解法律應(yīng)用的真實(shí)。

? 法律是普遍性的規(guī)則,所謂法律思維就是超出具體案件的是非曲直而放眼到整個(gè)社會關(guān)系來衡量它的是非曲直。立法機(jī)關(guān)考慮創(chuàng)制一項(xiàng)關(guān)于銀行面對搶劫犯劫持人質(zhì)如何處理的規(guī)則,它要考慮的主要不是某個(gè)特定個(gè)案的公正問題,而是各種行為所產(chǎn)生的后果;不是某個(gè)當(dāng)事人的公正對待問題,而是眾多當(dāng)事人的公正對待問題。

? 一個(gè)人失蹤4年,按法律規(guī)定可以宣告死亡,如果他還活著,這樣的宣告顯然是無情的,沒有證據(jù)就認(rèn)定他死亡,這似乎不合情理。但是,法律考慮的并不只是失蹤人一個(gè)人,而是著眼于更廣闊的社會關(guān)系,那些活著的有利害關(guān)系的人還得繼續(xù)生活,他們需要確定的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

? 法律普遍性既體現(xiàn)在實(shí)體法,也體現(xiàn)在程序法。非法證據(jù)排除規(guī)則的問世,是人類社會法治實(shí)踐的重大創(chuàng)舉,它表明一個(gè)案件不只面對當(dāng)事人本身,而是在面對整個(gè)社會的法律運(yùn)作。

? 法律是代表普遍利益的,并不是說法律人就都要從普遍利益考慮問題。每個(gè)法律人都有其分工,有其角色職責(zé)。每個(gè)人盡其職責(zé),法律才能實(shí)現(xiàn)普遍利益。法律代表普遍利益,但具體到每個(gè)法律人則有其各自的角色職責(zé)。

? 在古代,法律人的職業(yè)不存在嚴(yán)格意義上的分工?!鞍嗵臁痹诠糯芍惺侨艿模欠ü?,是行政官員,也兼具有類似律師的法律服務(wù)工作者的角色。近現(xiàn)代以來,法律人逐漸被劃分為不同角色,他們分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約。

? 所謂犯錯(cuò),一是誤將“好人”作為“壞人”懲治,二是傷害“壞人”應(yīng)有的權(quán)利?,F(xiàn)代法律給律師的定位則是對抗這些錯(cuò)誤,這就要求律師假定他的當(dāng)事人可能被誤傷,即使他的當(dāng)事人認(rèn)為自己是“壞人”,律師仍然要假定他的當(dāng)事人可能被誤傷。

? 法官、檢察官、律師等不同法律職業(yè)的分工并不是市場自由選擇的結(jié)果,而是法律確定的分工,他們都有其法律職責(zé)。律師一旦違背法律分工為他們設(shè)定的職責(zé),不為世人所謂的道德意義上的壞人辯護(hù),在一些情況下,是有可能觸犯法律,甚至構(gòu)成犯罪的。

? “三個(gè)和尚沒水喝”,所以小區(qū)里就請來物業(yè)公司,負(fù)責(zé)保安、保潔以及公共設(shè)施的運(yùn)營和維護(hù)。法律除了“定分止?fàn)帯敝?,另一個(gè)重要作用就是提供公共物品與公共服務(wù)。

? 法律經(jīng)過數(shù)千年的發(fā)展,已經(jīng)形成一套穩(wěn)固而且可靠的理論預(yù)設(shè)。

? 法律不管瑣碎之事,法律不可能為追回一只雞而殺掉一頭牛。法律是在考量普遍社會關(guān)系的基礎(chǔ)上分配資源的。

? 一個(gè)判斷是不是依照法律的判斷,一種行為是不是對法律的服從,不同的人可能會有不同的看法,哪一種看法才是對的呢?這需要借助一套法教義學(xué)方法論判斷,以便實(shí)現(xiàn)共同規(guī)則之下的認(rèn)知。

? 當(dāng)涉及要如何對待一個(gè)人或如何評價(jià)一個(gè)人的某個(gè)特定的行為時(shí),我們常常會作出這樣的界定:“這個(gè)人是好人”或“這個(gè)人是壞人”,“這是對的,那是錯(cuò)的”。但是,對一個(gè)法律人而言,他的思維需要有一個(gè)轉(zhuǎn)變,用法律而不是道德上的好壞對錯(cuò)來分析問題。

? 理想的情形當(dāng)然是權(quán)利都代表正當(dāng),義務(wù)只是為了實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)谋匾侄?。但是,法律之所以存在,就是因?yàn)閷Σ竟玫碾p方各有各的道理,很多情況下各自都認(rèn)為自己是正當(dāng)?shù)?。我們討論法律的好壞,要深挖法律背后的對錯(cuò)。但是,如果用法,則必須超越自以為的對錯(cuò),依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)看問題。

? 生活中很多看似稀松平常的事,其實(shí)都包含著很多你所不知的權(quán)利義務(wù),如果不懂得運(yùn)用權(quán)利義務(wù)規(guī)則來分析,就有可能侵犯到他人的權(quán)利,或者錯(cuò)失獲得賠償救濟(jì)的良機(jī)。

? 雙方想解除合同,于是各自拿出一份書面合同(該合同一式兩份),當(dāng)面撕毀。在這情形下,撕毀合同可以理解為解除合同,問題是——當(dāng)雙方有了糾紛,你得證明這合同被撕毀了,雙方合意通過撕毀合同來解除合同。如果對方不承認(rèn)這個(gè)事實(shí)怎么辦呢?合意解除合同最好還是采用書面形式,你不能想當(dāng)然地采用撕毀的形式。

? 很多人學(xué)了一肚子法律,但是,一遇到具體問題,還是常人的對錯(cuò)觀。用常人的對錯(cuò)來分析問題是法律思維的大忌,事實(shí)上,很多常人以為是“小錯(cuò)”,甚至是對的事情,已經(jīng)嚴(yán)重違法了。

? 晚上開車撞了什么東西,一些人可能不以為然,反正車沒問題,就繼續(xù)開吧。黑燈瞎火的,下來看好恐怖,一些膽小的人更是有這種想法。但法律告訴你,還是要下車看看,如果撞到的是人,你開車走了,可能就涉嫌交通肇事罪逃逸了,逃逸致人死亡的,可是要處7年以上有期徒刑的。

? 與人爭吵,一定要理性,不要?jiǎng)邮帧R恍┤穗娪?、電視劇看多了,以為動手很有骨氣,其?shí)那是在演戲。電影、電視劇中那些兇悍的動作,如果按照刑法來,十有八九要進(jìn)監(jiān)獄。

? “有事找政府”,從思維角度來看,更像是一種道德思維,而不是法律思維。公民有其權(quán)利義務(wù),政府也有其法定權(quán)力和職責(zé),法律思維要求我們依照法律找政府,而不是什么事情都找政府。

? 公民承擔(dān)納稅義務(wù)本身也可以起到制衡政府的作用,英國王室財(cái)政從一開始就依賴于貴族的稅收。王室想要做事情,需要征稅,就不得不向貴族妥協(xié),如果王室不給貴族更多的權(quán)利,貴族就不肯給錢,這樣逐漸形成一種權(quán)力的制衡機(jī)制。

? 法律思維的基本模型是以法律規(guī)范作為大前提,以事實(shí)作為小前提,按照三段論模式演繹得出法律結(jié)論。在絕大多數(shù)案件中,法律規(guī)范并不能與案件事實(shí)完全吻合,需要有一個(gè)法律發(fā)現(xiàn)(找法)的過程。然而,從眾多的法律規(guī)則中發(fā)現(xiàn)與個(gè)案事實(shí)相匹配的法律規(guī)則并非易事。

? 從書本里的法律思維跨越到真實(shí)世界的法律思維,必須重視法感的培養(yǎng)。法感的訓(xùn)練不能局限在書本里,一定要保持對生活的法律敏感。

? 法律發(fā)現(xiàn)必須要遵循一定的程序、步驟,需要對可能適用到的法律規(guī)范進(jìn)行全部檢索,在初步選定法律規(guī)范之后,還根據(jù)構(gòu)成要件嚴(yán)格檢視,篩選可適用的法律規(guī)范,然后以整個(gè)法律體系為準(zhǔn)進(jìn)行涵攝,最后確定與個(gè)案事實(shí)最相匹配的法律規(guī)范。

? 從日常思維到法律思維,需要一個(gè)重要的跨越:從具體單個(gè)的自然人到抽象且多樣的法律主體的認(rèn)識飛躍。與你打交道的對方肯定是一個(gè)活生生的自然人,但是,在法律世界里,你還須判斷他是他自己,還是一個(gè)代理人,或者是一個(gè)代表;是由其本人承擔(dān)責(zé)任,還是由他代理(代表)的組織承擔(dān)責(zé)任,或者是否還有與他同時(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任的主體。

? 法律關(guān)系是法律主體與法律主體的關(guān)系,辨明與你打交道的法律主體的性質(zhì),才能明確你是在跟誰發(fā)生法律關(guān)系,法律責(zé)任最后由誰承擔(dān)。而能否在這樣的法律關(guān)系中達(dá)到你的目的,你還須進(jìn)一步審查與你發(fā)生關(guān)系的法律主體背后的資源。

? 法律關(guān)系分析首先要著眼于法律事實(shí)。法律事實(shí)是依法能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事件與行為。一個(gè)完整的案件事實(shí)過包括“5W”,誰(Who)、何時(shí)(When)、何地(Where)、何事(What)、為何(Why)。主體權(quán)利能力和行為能力會影響到法律關(guān)系的性質(zhì),時(shí)間、地點(diǎn)、具體行為本身也會影響到法律關(guān)系的性質(zhì)。

? 法律就在身邊,我們多多少少都有一些法律常識,不過,日常生活中積累起來的法律常識往往是碎片、零散和孤立的,當(dāng)你準(zhǔn)備應(yīng)用法律時(shí),還得回到法律文本,完整把握法律的具體規(guī)則。不懂法律,很可能被蒙騙,但是,只懂一點(diǎn)法律,你同樣可能陷入法律應(yīng)用的泥沼之中,或者小題大做、大驚小怪,或者魯莽沖動、無視風(fēng)險(xiǎn)。

? 法律是一個(gè)龐大的體系,有無數(shù)的法條,大多數(shù)人包括法官、律師等職業(yè)法律人也只懂得其中一部分。只懂一部分(或者一點(diǎn))法律是一個(gè)必然的現(xiàn)象,在展開法律思維時(shí),你得提醒自己:一定要回到法律文本,完整把握法律的具體規(guī)則,然后再做判斷。

? 對法律規(guī)則的完整把握,還要結(jié)合案例。案例是法律在生活中的真實(shí)體現(xiàn),是活著的法律,一些成功案例中包含的法律解釋、法律推理對于理解法律有很大幫助。在司法實(shí)踐中,我國雖然不承認(rèn)判例是法律淵源,但是,法官在審判實(shí)踐中常常參考《最高人民法院公報(bào)》以及各級法院公布的一些典型案例,這些案例是我們判斷法官對法律理解的重要參考。

? 在學(xué)校里讀法律通常是分為不同科目來讀的。事實(shí)上,一個(gè)法律問題可能涉及不同的法律部門。在學(xué)校里,一門課講民法,另一門課講刑法,但問題的分析有時(shí)卻必須同時(shí)運(yùn)用民法和刑法的理論。公司法在一門課中,有關(guān)公司訴訟的知識卻在另一門課中,而在現(xiàn)實(shí)生活中這兩方面卻是連在一起的。對法律的完整理解要求我們懂得“貫通”不同的法律部門。

? 對法律的適用實(shí)際上是一種解釋法律的過程,不能機(jī)械地理解法律條文,在解釋法律時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮立法的精神和法律的價(jià)值。

? 日常思維的一個(gè)突出問題就是——常常只看到權(quán)利沒看到義務(wù),只看到權(quán)利本身的正當(dāng)性,而沒注意到權(quán)利行使必須在法律允許的范圍內(nèi)。從日常思維跨越到法律思維,一定要注意完整地理解法律,警惕合法的權(quán)利變成違法行為。

? 體系化的思維還要求我們了解如何由法條構(gòu)造法律規(guī)范?!睹穹ǖ洹返?061條僅規(guī)定:“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”。構(gòu)成要件在這個(gè)條文中被缺省了。當(dāng)我們運(yùn)用這一條文時(shí),就得懂得將缺省構(gòu)成要件填補(bǔ)出來,推出其應(yīng)該包括“夫妻一方先亡并留有遺產(chǎn)”這一構(gòu)成要件。

? 法律是一個(gè)龐大的體系,但是,存有漏洞。法律漏洞是違反立法目的之不完全性,“搶了18個(gè)鍋貼與3串雞肉串”確定為搶劫罪,違反了立法目的,但是,它表面上又符合搶劫罪法律條文的直接含義。在這種情況下,檢察院以立法目的對搶劫罪法律條文的解釋進(jìn)行目的性限縮,使之不適合調(diào)整本案的情形,從而適用尋釁滋事罪提起公訴。

? 法律的應(yīng)用是“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的過程,這個(gè)過程實(shí)際上是一個(gè)事實(shí)與法律之間的雙向思維過程,一方面要面向案件事實(shí)不斷解釋法律規(guī)范,另一方面要面向法律規(guī)范不斷篩選和陳述案件事實(shí)。法律可以保護(hù)你的合法權(quán)益,但如果對事實(shí)缺少清晰的法律陳述,這樣的目標(biāo)很難實(shí)現(xiàn)。

? 選擇事實(shí)不僅是去掉那些沒必要的事實(shí),還要留意那些會被你忽略的事實(shí)。甲將乙手上的手機(jī)奪走,你以為這是搶奪,其實(shí),這也可能是正當(dāng)防衛(wèi)。你只注意“搶”這個(gè)場景,卻沒注意到這個(gè)場景前后發(fā)生的其他事情。

? 法律思維意味著——事實(shí)在你眼里不是純粹的事實(shí),而是經(jīng)過法律篩選的事實(shí),是以主觀設(shè)定的預(yù)適用的法律為參考系對事實(shí)進(jìn)行的選擇與陳述。

? 想通過法律解決糾紛,一個(gè)前提就是要懂得抓住有法律意義的事實(shí),否則,很可能是瞎折騰,勞力又勞心。

? 生活中的法律糾紛各種各樣,如何掌握各類案件事實(shí)的法律陳述技巧呢?一個(gè)是要有扎實(shí)的法律知識儲備,還有一個(gè)便捷的辦法就是研究判決書。判決書中“法院查明(確認(rèn))的事實(shí)”這一部分,就是很有代表性的案件事實(shí)的法律陳述,看多了就可以掌握各類案件事實(shí)的法律陳述技巧。

? 當(dāng)你準(zhǔn)備用法律維權(quán)時(shí),除了要懂得以法律視角篩選和陳述事實(shí)外,還得有證據(jù)意識,沒有證據(jù)支持自己的事實(shí)主張,神仙也難助。未雨綢繆,盡可能留存好證據(jù)或者證據(jù)線索,是真實(shí)世界法律思維的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。

? 證據(jù)意識不僅體現(xiàn)在證據(jù)的收集和制造上,還體現(xiàn)在你對舉證責(zé)任規(guī)則的把握上。法諺有云:舉證之所在,敗訴之所在。由何人負(fù)責(zé)舉證責(zé)任,關(guān)系到當(dāng)事人勝訴、敗訴。對舉證責(zé)任規(guī)則的把握,是法律理論思維的重要一環(huán)。

? 很多刑事冤案發(fā)生的背后大多有當(dāng)事人自己的不準(zhǔn)確口供這一因素,有的是因?yàn)樾逃嵄乒械膭t是因?yàn)楫?dāng)事人自己表達(dá)不清楚,有的當(dāng)事人根本沒有犯罪,但是,描述出來的情節(jié)卻和犯罪構(gòu)成相吻合。

? 供述(陳述)很重要,在自己記不清楚(或者理不清楚)的情況下一定要謹(jǐn)慎回答,畢竟做過的供述(陳述)要再改是很難的。

? 法律的目標(biāo)是美好的,訴訟制度設(shè)計(jì)的本意就是要讓那些本應(yīng)勝訴的人獲得勝訴的結(jié)局,只是因?yàn)槿祟惱硇圆蛔愫唾Y源的短缺,不得不讓你在信息不完備的條件下博弈,不得不需要你在訴訟中主動作為,以致于你可能因?yàn)椴皇煜し珊湍承┰V訟技巧而敗訴。如果你本應(yīng)勝訴,法律制度的設(shè)計(jì)還是對你有利的。

? 對方當(dāng)事人會攻擊你的證據(jù),會顛倒黑白,但是,事情并沒有你想得那么糟,還因?yàn)榉ü賹ΥC事實(shí)的確信并不一定會被對方當(dāng)事人左右。法官應(yīng)當(dāng)將其對案件待證事實(shí)所作的判斷結(jié)論以及作出結(jié)論的理由予以公開。這種公開會迫使法官站在公正立場上形成對待證事實(shí)的確信。確信必須建立在客觀基礎(chǔ)上,不是法官能隨心所欲決定的。

? 法官審判案件的依據(jù)是事實(shí),事實(shí)之所以推導(dǎo)出法律結(jié)論,乃是它能涵攝在法律規(guī)則的構(gòu)成要件之下。你客觀經(jīng)歷過的事件只有被建構(gòu)成司法語境所要求的故事文本,法官才可能作出判斷。如果我們陳述的事實(shí)無法滿足主觀設(shè)定的預(yù)適用的法律的構(gòu)成要件之要求,那么,法官就無法作出法律判斷,我們的合法權(quán)益也就無法得到保障。

? 一般而言,公道自在人心。但是,如果陳述的事實(shí)無法滿足人們對案件真相的要求,無法滿足司法對于“事實(shí)”的要求,一個(gè)客觀事實(shí)對自己有利的官司也是有可能敗訴的。

? 很多高水平的法官能夠從當(dāng)事人巨細(xì)靡遺、雜亂無序、含混不清的表述建構(gòu)出符合法律要求的事實(shí),但是,這樣做對法官本人來說是危險(xiǎn)的,他可能被懷疑背離了中立要求。

? 事實(shí)的法律陳述對很多法律常識欠缺的普通人而言,是一件頗有難度的事情,但必須做好。放在面包店的蛋糕和放在結(jié)婚典禮的蛋糕代表著不同意義。如果陳述事實(shí)時(shí),只講蛋糕,沒講結(jié)婚典禮的蛋糕,對于聽眾而言可能代表著不同事實(shí)。

? 法律通過程序才能實(shí)現(xiàn)其目的,程序包括五花八門的環(huán)節(jié)。這些環(huán)節(jié)稍縱即逝,證據(jù)不等你,對手不等你,法院也不等你。你必須一個(gè)環(huán)節(jié)一個(gè)環(huán)節(jié)扎扎實(shí)實(shí)地推進(jìn),一個(gè)環(huán)節(jié)出錯(cuò),有時(shí)就無法補(bǔ)救了。程序是一個(gè)有強(qiáng)制力的時(shí)間流程,既不能拖延,也不能隨意跳過去。用不扎實(shí)的證據(jù)向法院起訴,結(jié)果被對手攻擊得遍體鱗傷,等醒悟過來,取證的最好時(shí)機(jī)已過,再也無法取證,這不像在書本里推演法律,可以推倒重來。

? 錘子剪子布,就是一種解決分歧最原始、最有效的方法。與錘子剪子布類似的解決辦法還有抽簽、搖號等,但是,這些實(shí)際上是一種通過隨機(jī)分配解決資源爭奪的辦法。人作為有尊嚴(yán)的動物,怎么能把命運(yùn)都交給隨機(jī)性呢?法治包含復(fù)雜的因素,法治思維有太多的考慮,如果要談其中的“核心”,正當(dāng)法律程序就是其中最核心的一個(gè)維度。

? 熟悉程序流程不一定能維護(hù)你的實(shí)體權(quán)益,你還需要懂得運(yùn)用程序的技巧。程序是一種技巧,說明掌握程序思維不僅要熟悉法律規(guī)定,更要結(jié)合真實(shí)世界的各種維度把握程序應(yīng)用的各種實(shí)戰(zhàn)技巧。

? 少數(shù)服從多數(shù)是各類程序法中另一個(gè)關(guān)鍵制度,廣泛運(yùn)用于立法、司法以及政治決策和日常生活中。單純的少數(shù)服從多數(shù),不能防止51%的人要求平調(diào)49%的人的財(cái)產(chǎn),不能防止多數(shù)暴力。在奉行多數(shù)決定的同時(shí),我們還要附有保護(hù)少數(shù)人權(quán)利這一條款。健全的法律程序思維要求我們懂得如何尊重少數(shù)人。

? 你官司輸了,法院是公正裁判的,但你可能會有一種被冤枉的感覺。為什么會有這種感覺?這是一個(gè)復(fù)雜的問題,如果僅從法律程序的角度來看,可能是因?yàn)槟銢]有注意到程序是有成本的。權(quán)利被侵犯,你可能覺得國家就有保護(hù)你權(quán)利的義務(wù),其實(shí),權(quán)利的保護(hù)是需要成本的,國家會將一部分成本分?jǐn)偟侥闵砩稀7刹槐Wo(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人,你官司輸了,可能就是因?yàn)槟闾稍跈?quán)利上睡覺,你缺乏保護(hù)自己權(quán)利的法律意識,不懂或者不愿意履行法律在程序上分配給你承擔(dān)的義務(wù),而不是法院冤枉了你。

? 主觀罪過,外界摸不著,除非行為人自己供述,否則只能由客觀行為推定。只要司法機(jī)關(guān)證明某些客觀行為為真,就會推定行為人有主觀罪過,如果你真的沒有,你就要舉證證明,否則就會被定罪,在你看來,是被冤枉,但是,這卻是法律的無奈設(shè)定。即使法律可能設(shè)定更嚴(yán)格的客觀行為推定標(biāo)準(zhǔn)以免冤枉好人,不過,這相應(yīng)會帶來巨大的程序成本,考慮到成本壓力,法律也可能選擇將此證明責(zé)任分配給行為人,而不是設(shè)定更嚴(yán)格和難以達(dá)到的推定標(biāo)準(zhǔn)。

? 對法官而言,程序思維意味著:不先入為主、不作有罪推定、中立不偏私等。對當(dāng)事人而言,對法律的結(jié)論可能早已有自己的判斷,他要考慮自己的權(quán)利如何在程序中實(shí)現(xiàn),需要在程序框架下構(gòu)造對權(quán)利的認(rèn)識。

? 在程序的框架下,純粹實(shí)體的法律適用思維獲得的法律結(jié)論是沒有約束力的,而經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)法律程序得出裁判結(jié)論,無論其具體內(nèi)容如何,人們都必須接受,除非能夠通過合法的程序推翻。

*本文摘自《真實(shí)世界的法律思維:出乎意料的60堂法律微課》。

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責(zé)任編輯 | 吳曉婧

審核人員 | 張文碩

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