作者：
曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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關(guān)于外匯類非法經(jīng)營案件，最高檢（2025年5月8日）又公布了6起典型案例，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)外匯類案件中的行刑反向銜接問題，實(shí)際上，曾律師通過仔細(xì)觀察發(fā)現(xiàn)，該六個(gè)案例的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅于此，該六個(gè)案件，還充分解釋了外匯案件中，哪些人構(gòu)成非法經(jīng)營罪要承擔(dān)刑事責(zé)任，哪些人不構(gòu)成刑事犯罪而構(gòu)成行政違法。對(duì)于該問題，曾律師也是一直關(guān)注多年，也多次預(yù)測呼吁最高檢最高法公安部出臺(tái)相關(guān)司法解釋或者典型案例，進(jìn)一步厘清。
何謂外匯領(lǐng)域的行刑反向銜接？
行刑反向銜接是指人民檢察院對(duì)決定不起訴的案件，經(jīng)審查認(rèn)為需要給予被不起訴人行政處罰的，及時(shí)提出檢察意見，移送有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)，并對(duì)案件處理情況進(jìn)行跟蹤督促。本次公布的六個(gè)案例，全部都是相關(guān)當(dāng)事人被審查起訴機(jī)關(guān)審查后做出不起訴決定，移交當(dāng)?shù)赝鈪R管理局進(jìn)行行政處罰的案例。
六個(gè)案例的顯著特點(diǎn)：不僅反映了行刑銜接問題，還徹底厘清了購匯人是否構(gòu)成共同犯罪問題。
該六個(gè)典型案例，前五個(gè)，都是當(dāng)?shù)貙彶槠鹪V機(jī)關(guān)（即檢察院）認(rèn)為相關(guān)當(dāng)事人情節(jié)輕微，認(rèn)罪悔罪，積極退賠而給與的酌定不起訴，即認(rèn)為構(gòu)成犯罪，但可以免予刑事處罰，而唯獨(dú)只有第六個(gè)案例，《某科技公司涉嫌非法經(jīng)營罪行刑反向銜接案》姚某某案，是存疑不起訴后的行政處罰。
為何姚某某會(huì)被存疑不起訴？這是關(guān)鍵性問題。
而在外匯領(lǐng)域，近期的重點(diǎn)問題，就是非法買賣外匯類非法經(jīng)營案，這類案件中，有諸多角色，比如1從事非法經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)活動(dòng)的地下錢莊或者外匯黃牛；2還有換匯中介或者介紹者；3也有相關(guān)輔助人員，比如提供銀行卡，跑腿，轉(zhuǎn)賬等等人員；4還有單純的換匯客戶，比如一些進(jìn)出口貿(mào)易從業(yè)者，海外工作從業(yè)者等等。
而對(duì)于前三類角色，在判定其具有通過相關(guān)換匯服務(wù)具有營利目的的前提下，達(dá)到一定的數(shù)額情節(jié)，就可以認(rèn)定涉嫌非法經(jīng)營罪。而對(duì)于第四類人員，即向換匯錢莊尋求換匯或者結(jié)匯服務(wù)的客戶，由于其不具有通過換匯營利的目的，其也不是提供換匯服務(wù)的業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)或者團(tuán)伙，其行為不具有經(jīng)營性，此前司法實(shí)踐的通用做法都認(rèn)為該類人員屬于形式案件中的證人，僅僅構(gòu)成行政違法，觸犯的是《外匯管理?xiàng)l例》45條而不是《刑法》中的非法經(jīng)營規(guī)定。
但是由于近些年打擊地下錢莊，打擊境內(nèi)外洗錢，強(qiáng)化打擊騙取出口退稅案件，導(dǎo)致關(guān)聯(lián)的外匯類非法經(jīng)營案增多，各地辦案機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一問題就凸顯出來，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為這類客戶人員不管是否有營利目的，只要換匯金額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，就同地下錢莊非法經(jīng)營者人員一樣構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這種觀點(diǎn)屬于明顯的錯(cuò)誤認(rèn)定。
而本次最高檢外匯管理局公布的六個(gè)典型案例，幾乎把前文總結(jié)的所有角色到底如何定性，都進(jìn)行了明確展示（解析），其中第六個(gè)案例，即《某科技公司涉嫌非法經(jīng)營罪行刑反向銜接案》，也充分證實(shí)了曾律師的無罪觀點(diǎn)。
最高檢典型案例：將合法收入的外匯賣出，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)不起訴
最高檢公布的第六個(gè)案例中，當(dāng)事人姚某某是一家科技公司負(fù)責(zé)人，其公司經(jīng)過正常經(jīng)營，獲得大量外匯收入。其使用其控制境外賬戶，按照每一萬美元額外收取400元至700元好處費(fèi)的價(jià)格，將外貿(mào)出售電子產(chǎn)品的美元貨款，賣給齊某某，該美元貨款被齊某某用于騙取出口退稅，金額共計(jì)1697萬美元，折合人民幣約1.13億元。芝罘區(qū)人民檢察院審查后認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)姚某某以某科技公司名義出售的美元不是其合法收入，認(rèn)定某科技公司、姚某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪證據(jù)不足，對(duì)某科技公司、姚某某作出不起訴決定。
該案中，檢察院作出不起訴的關(guān)鍵點(diǎn)在于“在案證據(jù)不足以證明”姚某某出售的美元不是“合法收入”。本質(zhì)上在于，根據(jù)2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，刑法上的非法買賣外匯是外匯黃牛的“倒買倒賣外匯”行為或者地下錢莊的“變相買賣外匯”行為，這兩者都要求行為人出售的外匯來源于低價(jià)購入，即當(dāng)事人存在倒買倒賣外匯的業(yè)務(wù)行為，若只是將自己合法賺取的外匯賣與他人，即便如該案中姚某某那樣，每萬元美金賺取相關(guān)好處費(fèi)，也不能證明其經(jīng)營模式是倒買倒賣外匯而營利的目的，因?yàn)槠湫袨楸旧硎墙Y(jié)匯自用，而不是非法低價(jià)購入美金再賣出（倒買倒賣）而營利，因此，同樣是營利目的，但是營利的根源模式不同，因此也不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
因此，在非法買賣外匯案件中，若在案證據(jù)無法證明當(dāng)事人出售的外匯來源于低價(jià)購入這種不合法的途徑，就無法證明當(dāng)事人存在倒買倒賣行為，也無法證明其存在非法經(jīng)營外匯的行為，從而無法構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
而這種認(rèn)定方法，在司法實(shí)踐中，也早已得到相關(guān)法院的認(rèn)可，即非法經(jīng)營外匯的金額，需要區(qū)分倒買倒賣金額和單純的換匯自用的金額，曾律師此前辦理的一起外匯類非法經(jīng)營案中，就以此為突破點(diǎn)，將外匯非法經(jīng)營的金額扣減十倍。
人民法院案例庫的典型無罪案例
2024年人民法院案例庫上線后，上線了林某業(yè)等走私普通貨物案（編號(hào)：2024-04-1-085-003），徹底驗(yàn)證了曾律師的觀點(diǎn)。
該案例是一個(gè)走私犯罪案件，被告人林，謝等人團(tuán)伙走私的同時(shí)還經(jīng)營一個(gè)海外電商店鋪，會(huì)有大量的美金等外匯收入。走私團(tuán)伙林，謝等人將該筆美金收入以現(xiàn)匯買入價(jià)賣給有美金需求的客戶，合計(jì)金額達(dá)到1.79億，在境內(nèi)收取客戶人民幣，在這個(gè)過程中，林某等人還通過換匯獲利，公訴機(jī)關(guān)起訴的罪名就有走私普通貨物罪和非法經(jīng)營（外匯）罪。
而法院認(rèn)為：無論是何種形式的非法買賣外匯行為，在適用非法經(jīng)營罪時(shí)均應(yīng)當(dāng)要求具有“以營利為目的”。
本案中，被告人林某業(yè)等人用于換匯的外幣主要來源于跨境電商業(yè)務(wù)經(jīng)營所得，換匯所得人民幣主要用于自身經(jīng)營，沒有將“換匯”作為營收手段。雖然有證據(jù)反映換匯所得去向涉及走私，但以自用為目的不以合法為限，故不屬于非法經(jīng)營罪的評(píng)價(jià)范圍；而通過換匯獲得少量利益的實(shí)際“盈利”結(jié)果，不能反向推導(dǎo)具有“營利”目的，因此本案不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
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