熊秉元，浙江大學經(jīng)濟學院教授，著名法律經(jīng)濟學家。幾年前，曾聽過熊教授一堂課，對熊教授的法律分析方法記憶猶新。雖然講授中以民法中的侵權法和合同法為主，但這些方法在刑法領域一樣受用。

一、最小防范成本 （一）刑法謙抑性

?刑法謙抑性?強調在制定刑法時，由于刑法具有消極評價作用，應避免刑法廣泛介入社會生活的各個領域，?而是作為其他法律的補充法，只?在出現(xiàn)其他法律不能調和的社會矛盾時才使用。刑法的?謙抑性鼓勵立法者以最小的支出?獲取最大的社會效益，通過刑法的威懾和示范作用，?有效預防和抑制犯罪。?

（二）犯罪的經(jīng)濟分析

刑法的最小防范成本原則，強調對犯罪的經(jīng)濟分析，通過?保持適度的刑法嚴厲性，加大犯罪的處罰成本，從源頭預防犯罪。但同時又要?避免重刑主義，?以確保個人成本和社會成本間的平衡。?這一原則要求在制定刑罰時，對犯罪人的懲罰應當使其犯罪的成本提到最大，使犯罪的收益減到最小，?同時?也要避免刑罰過重，?導致社會資源的浪費。?

二、時間軸 （一）一罪與數(shù)罪

有些犯罪，形式上具有數(shù)罪的特征，但卻是實質的一罪。通過時間軸分析，有利于確定罪數(shù)，比如繼續(xù)犯。

繼續(xù)犯，是指犯罪行為自著手實施直至其構成既遂、犯罪終了的一定時間內，犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)處于持續(xù)過程中的犯罪形態(tài)。從繼續(xù)犯構成特征看：1、基于?個犯罪故意實施一個危害行為；2、持續(xù)侵犯同一或相同直接客體；3、犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)處于持續(xù)狀態(tài)。因持續(xù)性的存在，繼續(xù)犯在刑法中以一罪論處，不實行數(shù)罪并罰。

（二）累犯

刑法中，累犯分為一般累犯和特別累犯。

一般累犯指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。

特別累犯指因特定罪名（如危害國家安全罪、恐怖活動罪、黑社會性質的組織犯罪等）受過刑罰處罰的人，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的任何時候再次犯同種罪名，都以累犯論處。

累犯認定的三個條件：1、前后罪都必須為故意犯罪（排除過失或意外）；2、前后罪都必須被判處有期徒刑以上的刑罰；3、后罪必須發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的五年內（特別累犯除外）。時間軸是確定累犯的重要條件之一。?

（三）正當防衛(wèi)

《刑法》第二十條規(guī)定了正當防衛(wèi)的四個基本條件：1、受害主體正在遭受不法侵害；2、防衛(wèi)人為免受侵害進行了制止；3、制止行為對不法侵害人造成了損害；4、沒有明顯超過必要限度。同時，第二十條又對無限防衛(wèi)（特殊防衛(wèi)）進行了規(guī)定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，不法侵害行為的連續(xù)性是重要考量因素。

制止不法侵害是一個連續(xù)性過程，不能僅以不法侵害人暫時沒有抵抗就認定為停止了不法侵害。對于主觀惡性不大的犯罪，不法侵害人沒有抵抗能力后，如果繼續(xù)防衛(wèi)會構成了防衛(wèi)過當。但是，對于主觀惡性很大的嚴重暴力犯罪，為避免遭受加害方反應過來后對受害主體實施更加嚴重的暴力侵害行為，在緊急情況下，仍要求正當防衛(wèi)方理性判斷其被侵害的危險是否消失就顯得過于苛責，這也是法律對無限防衛(wèi)權的立法初衷。

由于擔心無限防衛(wèi)權被濫用，刑法第二十條中的無限防衛(wèi)權一直處于沉睡狀態(tài)，直到近幾年一系列社會案件的出現(xiàn)，在社會輿論的壓力下，第二十條中的無限防衛(wèi)權被喚醒。2024年春節(jié)檔，張藝謀導演的《第二十條》上映，影片藝術化演繹了正當防衛(wèi)，影片對不法侵害的時間軸進行了重點描述，不法侵害的持續(xù)性是無限防衛(wèi)權合法化的重要判斷依據(jù)。

三、回到過去 （一）過失與故意

犯罪強調主客觀相統(tǒng)一，同樣的犯罪結果，因故意和因過失造成，所對應的結果可能千差萬別?；氐竭^去，判斷罪犯的心理狀態(tài)和主觀意圖，有利于更準確地量刑定罪。

明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應當負刑事責任。 應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。

如果行為人已經(jīng)預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，但輕信能夠避免這種結果的發(fā)生，是過于自信的過失；?如果行為人應當預見但沒有預見到自己的行為會導致危害結果的發(fā)生，?是疏忽大意的過失；?如果行為人預見到自己的行為會導致危害結果但沒有采取避免行為（希望或放任結果發(fā)生），?則屬于直接故意。?

（二）合理注意

刑法上的注意義務原則，是指行為人在實施行為時，負有防止危害結果發(fā)生的注意義務，如果行為人違反了這種注意義務，就應當對危害結果承擔刑事責任。注意義務是判斷罪與非罪，過失犯與故意犯的重要原則。

注意義務主要來源于法律的規(guī)定，以及行為人因特定職業(yè)、業(yè)務等所產生的特別注意義務。這一原則體現(xiàn)了刑法對于行為人主觀惡性的評價和歸責要求，有助于確保社會秩序和公共安全。

四、磚塊加減法

刑法中從重、加重、從輕、減輕原則的適用，可依據(jù)年齡（民事行為能力）、主觀惡意（過失與故意）、犯罪事實、?性質、?情節(jié)、社會危害程度和補救程度（自首、立功）等不同而處以不同刑罰。其中，從重、從輕指在法定刑限度內判處較重、較輕的刑罰。加重、減輕指超過或低于法律規(guī)定的量刑幅度對犯罪分子進行處罰。

（一）從重、加重處罰

從重處罰是指在法定刑限度內判處較重的刑罰。?適用于犯罪分子具有刑法規(guī)定從重處罰情節(jié)的情況。?例如，?教唆不滿十八周歲的人犯罪、?累犯、?策動/?脅迫/?勾引/?收買國家機關工作人員/武裝部隊人員/人民警察/民兵進行武裝叛亂或者武裝暴亂、奸淫不滿十四周歲的幼女、盜伐/濫伐國家級自然保護區(qū)內的森林或者其他林木的的,都會導致從重處罰。從重處罰應是適度的，?不一定在罪刑單位的量刑幅度的中間線以上處罰。?

加重處罰是指超過法律規(guī)定的量刑幅度對犯罪分子進行處罰。通常涉及數(shù)罪并罰，?或在法律有特別規(guī)定時適用。?加重處罰的情形包括但不限于：?對有期徒刑、?拘役、?管制采取限制加重原則，?有期數(shù)罪并罰可以超過15年，?判15-20年；?拘役可以超過6個月，最高到1年；?管制可以超過2年，?最高到3年。

（二）從輕、減輕處罰

?從輕處罰是指在法定刑幅度內，?對犯罪分子適用相對較輕的刑種或者處以較短的刑期。適用于多種情況，?包括但不限于犯罪預備、?未遂、?中止，?以及共同犯罪中的從犯、?脅從犯，未成年人、犯罪時已滿75歲的老年人等。?此外，?正當防衛(wèi)、?緊急避險超過必要限度，?以及犯罪后有自首、?立功情節(jié)的情況也屬于從輕處罰的范疇。?

減輕處罰是指在犯罪分子法定刑幅度以下判處刑罰。適用于預備犯、?未遂犯、?中止犯、?從犯、?脅從犯，?以及犯罪后自首、?立功的情況。?當犯罪分子具有減輕處罰情節(jié)時，?人民法院在量刑時，?可以根據(jù)刑法具體規(guī)定，?在法定刑最低限度以下判處刑罰。?

?從輕處罰和減輕處罰的情節(jié)都是法律明確規(guī)定的，?對于具有這些情節(jié)的犯罪分子，?應當在法定刑的限度以內判處刑罰，?不得超出法定刑限度的最低刑和最高刑判處。2019年由最高人民檢察院聯(lián)合最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，為從輕、減輕處罰的適用提供了路徑，也有利于準確及時懲罰犯罪、強化人權司法保障、化解社會矛盾、推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。?

五、比照分析 （一）古代“類推原則”

刑法的“類推原則”，指的是法律無明文規(guī)定的犯罪行為，?比附援引與其行為性質相類似的法條?定罪量刑。?這一原則在古代曾被廣泛適用，?是罪刑擅斷的重要方法。

西周?！渡袝涡獭芬?guī)定，法無明文規(guī)定時，可以參照相近的同類規(guī)定比附類推?！吧闲踢m輕，下服；下刑適重，上服，輕重諸罪有權，刑法世輕世重”。意思是：犯應判重刑之罪而宜減輕的，服較之減輕的刑罰；犯應判輕刑之罪而應該加重的，服較之加重的刑罰。各種刑罰的輕重可以有所變通，刑法輕重應該根據(jù)社會情況的不同使其減輕或加重。

唐朝?！邦愅圃瓌t”適用于“諸斷罪而無正條”規(guī)定者，“其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重”。“出罪”指免除或減輕法律責任，“入罪”指追究或加重法律責任。當法律沒有明確規(guī)定某種行為應如何處罰時，?對于應當減輕處罰的情況，?就列舉較重的處罰規(guī)定來比照處理；?對于應當加重處罰的情況，?則列舉較輕的處罰規(guī)定來比照處理。但?類推原則的應用是有條件的，?它要求必須是同類案件，?且在沒有明確法律規(guī)定的情況下才能適用。

明朝?！洞竺髀伞芬?guī)定：“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，引律比附。應加應減，定擬罪名，轉達刑部，議定奏聞?！边@一法律類推原則，與唐律“舉重以明輕”或“舉輕以明重”的規(guī)定相比，強化了司法官的自由裁量權和專制君主的司法裁決權。?

（二）現(xiàn)代“罪刑法定”

?隨著刑事罪刑法定的提出，刑事類推逐步邊緣化。?

?1979年，我國刑法確立了類推制度及該制度下的類推適用，針對法律中可能存在的漏洞，?通過比附援引的方式，?引用相類似的條文處理，但類推原則使某些罪名被擴大化，并導致了法律適用的任意性。

?1997年，我國刑法典?規(guī)定了罪刑法定原則，?禁止類推。?這一變化反映了刑法體系對于明確性和可預測性的重視，?以及對個人權利保護的加強，與憲法維護和保障人權思想遙相呼應、形成統(tǒng)一。?