本文系筆者近期對(duì)一年前所辦理的東北某市非法經(jīng)營罪案進(jìn)行整理而成。在該案中，除去新藥品解釋出臺(tái)后的直接“出罪”問題，筆者主要從非法經(jīng)營罪條款中的“專營、專賣以及其他限制買賣的物品”的種類、范圍等視角，闡述了胰島素類藥物并不是非法經(jīng)營罪所規(guī)制的對(duì)象，進(jìn)而提出了相應(yīng)的無罪意見。

作者 | 朋禮松 律師

核心觀點(diǎn)摘要：

按照在案證據(jù)證明，案件所涉藥品主要系治療心腦血管疾病、糖尿病類藥品，主要系胰島素類藥物。即使不考慮新藥品司法解釋出臺(tái)后，對(duì)無證經(jīng)營藥品的行為應(yīng)直接進(jìn)行“出罪”處理，在對(duì)象屬性上，該類藥物既不屬于“專營、專賣物品”，也不屬于“限制買賣的物品”。

1案件背景

本案從2021至2023年案結(jié)，前后延宕兩年之久。該案二 審 期 間 ，我還只是場(chǎng)外指導(dǎo)， 待其發(fā)回重審后，我才正式介入。介入后不到一個(gè)月，向法院申請(qǐng)取保候?qū)彸晒?。該案一開始 檢方以《刑法》第二百二十五條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定（即非法經(jīng)營罪）提起公訴，發(fā)回重審后，并未第一時(shí)間更改起訴依據(jù)。重審開庭前夕，才變更起訴為第三百一十二條第一款之規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

本文所闡述指向的問題，僅針對(duì)該案檢方變更起訴前的指控邏輯。因?yàn)閲?yán)格來說，即使新藥品司法解釋修改之前，筆者認(rèn)為按照第二百二十五條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定（即“未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”）進(jìn)行指控也是法律適用錯(cuò)誤。至于變更起訴后的指控邏輯，筆者此前已有文章（詳見鏈接：）予以探討，此處不表。

2主要觀點(diǎn)

按照在案證據(jù)證明，案件所涉藥品主要系治療心腦血管疾病、糖尿病類藥品，主要系胰島素類藥物。即使不考慮新藥品司法解釋出臺(tái)后，對(duì)無證經(jīng)營藥品以非法經(jīng)營罪“出罪”處理，在對(duì)象屬性上，該類藥物既不屬于“專營、專賣物品”，也不屬于“限制買賣物品”。

一、本案所涉治療心腦血管疾病、糖尿病類藥品不是“專營、專賣物品”

第一，一般藥品的經(jīng)營許可，不等同于專營專賣的許可制度。

專營專賣作為一種制度，是指國家以法律的形式明確規(guī)定某種商品的生產(chǎn)、買賣由國家設(shè)立或指定的機(jī)構(gòu)運(yùn)用統(tǒng)一的管理體系實(shí)行獨(dú)占經(jīng)營，從而形成一種特殊的行政管理手段。目前，我國依法存在的專營專賣制度主要包括食鹽專營、煙草專賣等。因此一般而言，專營專賣具有國家壟斷經(jīng)營的性質(zhì)。

專營專賣所對(duì)應(yīng)的“未經(jīng)許可”，并非我國《行政許可法》所規(guī)定的許可，而是指未經(jīng)法律授權(quán)。違反這個(gè)意義上的許可，就是違反國家法律的禁止性規(guī)定，具有違法性。除了違反專營專賣法以外的違反行政許可的經(jīng)營行為，并不能直接歸入《刑法》第二百二十五條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定。

由此可見，違反行政許可與違反專營專賣的許可，兩者的性質(zhì)并不相同，在法律上不能等同視之。很顯然，在廣泛意義上的一般藥品，因并未實(shí)行國家壟斷經(jīng)營性質(zhì)的專營專賣，無證經(jīng)營僅是違反行政許可，而非違反專營專賣的許可，故不能將其認(rèn)定為專營專賣物品。

第二，未有明確的“國家規(guī)定”將一般藥品歸屬于專營、專賣物品。

第三、根據(jù)藥品經(jīng)營事項(xiàng)的許可證名稱來看，一般藥品也不屬于專營、專賣物品。

根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡(jiǎn)稱《藥品管理法》）、《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》、《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》等規(guī)定，明確藥品經(jīng)營需取得藥品經(jīng)營許可證，但并未限定為專營許可或?qū)Ｙu許可。而比如作為專營物品的食鹽和專賣物品的煙草，食鹽經(jīng)營需要取得食鹽專營許可證，而煙草經(jīng)營則需取得煙草專賣許可證。所以基于一般常人的認(rèn)識(shí)邏輯，簡(jiǎn)單從許可證的名稱來看，一般藥品也不能歸屬于專營、專賣物品。

二、案涉治療心腦血管疾病、糖尿病類的藥品，也不屬于“限制買賣的物品”

除了專營專賣物品之外，對(duì)于其他限制買賣物品，也是可以成為非法經(jīng)營罪的犯罪對(duì)象。那具體至本案，本案所涉治療心腦血管疾病、糖尿病類胰島素藥品，依然不能認(rèn)定為限制買賣的物品。

第一，從非法經(jīng)營罪立法演進(jìn)的變化過程來看，一般藥品也不屬于限制買賣的物品。

我們都知道，非法經(jīng)營罪是從投機(jī)倒把罪演變而來，而在“投機(jī)倒把行為”的認(rèn)定上，主要是依據(jù)國務(wù)院《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《投機(jī)倒把條例》）與《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》）。雖然《投機(jī)倒把條例》和《實(shí)施細(xì)則》均已失效或廢止，但卻在其中規(guī)定了“國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品”，其中除專營、專賣物品以外的“限制買賣物品”，更是只有“走私物品、特許減免稅進(jìn)口物品、爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品或者放射性藥品”這幾種。

由此可見，在當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，除一些特殊藥品外，其他的一般藥品都未被列入“限制買賣物品”行列，回到當(dāng)下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件，相較來說則是更開放、更自由的市場(chǎng)準(zhǔn)入環(huán)境，一般藥品不被認(rèn)定為限制買賣物品，也是應(yīng)有之義。

第二，從現(xiàn)有法律、行政法規(guī)的特殊管制要求來看，我國確實(shí)存在一些特殊管理的藥品，這些藥品可視為限制買賣的物品，本案所涉藥品并不包含在內(nèi)。

如《藥品管理法》第六十一條規(guī)定，疫苗、血液制品、麻醉藥品、一類精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學(xué)品等國家實(shí)行特殊管理的藥品不得在網(wǎng)絡(luò)上銷售。針對(duì)這些特殊管理藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，不僅需要獲得普通的經(jīng)營許可，還應(yīng)當(dāng)取得相關(guān)專門性法律、行政法規(guī)設(shè)定的準(zhǔn)入特許。

所以退一步來講，將這些法律、行政法規(guī)所限定的進(jìn)行特殊管理的藥品，認(rèn)定為刑法意義上的限制買賣物品，表面上看起來有其合理性，用擴(kuò)大解釋來理解，也并不明顯違背國民的一般認(rèn)知。

所以，對(duì)于本案所涉治療心腦血管疾病、糖尿病類胰島素藥品，是否屬于特殊管理的藥品，辯護(hù)人認(rèn)為并不屬于：一方面，目前并無明確的法律、行政法規(guī)規(guī)定將這類藥物作為特殊藥品進(jìn)行管理；另一方面，公訴機(jī)關(guān)也并未提供明確的證據(jù)來證明案涉治療心腦血管疾病、糖尿病類藥品的具體詳細(xì)種類，以及這類藥品屬于特殊管理的藥品。故本案所涉治療心腦血管疾病、糖尿病類藥品，也不能被認(rèn)定為限制買賣的物品。

第三，從涉案藥品能否零售的角度來看，治療心腦血管疾病、糖尿病類藥品也不能認(rèn)定為限制買賣的物品。

按照《藥品管理法》第五十一條的規(guī)定，從事藥品批發(fā)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)取得藥品經(jīng)營許可證。從事藥品零售活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)取得藥品經(jīng)營許可證。無藥品經(jīng)營許可證的，不得經(jīng)營藥品。所以，本案當(dāng)事人杜某某等人客觀上存在的無證經(jīng)營藥品行為，對(duì)應(yīng)的應(yīng)是“從事藥品零售活動(dòng)”。換言之，如果涉案藥品不能通過零售途徑獲得，需要定點(diǎn)批發(fā)等特定途徑獲得，那姑且還可以以符合擴(kuò)大解釋為由，進(jìn)而認(rèn)定其是被限制買賣的物品。

而按照國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于做好處方藥與非處方藥分類管理實(shí)施工作的通知》（國食藥監(jiān)安〔2005〕409號(hào)）第一條之規(guī)定，“（一）麻醉藥品、放射性藥品、一類精神藥品、終止妊娠藥品、蛋白同化制劑、肽類激素（胰島素除外）、藥品類易制毒化學(xué)品、疫苗、以及我國法律法規(guī)規(guī)定的其它藥品零售企業(yè)不得經(jīng)營的藥品，在全國范圍內(nèi)藥品零售企業(yè)不得經(jīng)營。”

此外，《反興奮劑條例》第十六條也予以了佐證，“興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品和易制毒化學(xué)品的，其生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口、運(yùn)輸和使用，依照藥品管理法和有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定實(shí)行特殊管理。蛋白同化制劑、肽類激素和前款規(guī)定以外的興奮劑目錄所列其他禁用物質(zhì)，實(shí)行處方藥管理?！?/p>

可以直觀看到，如果本案所涉治療心腦血管疾病、糖尿病類藥品中主要系胰島素類藥品，那依照上述規(guī)定不僅明確將胰島素排除在特殊管理藥品之外，還將胰島素排除在藥品零售企業(yè)不得經(jīng)營的范圍之外，表明其與其他藥品在零售這一經(jīng)營方式上，也是有著顯著的區(qū)別。

由此可見，在未被認(rèn)定為特殊管理的藥品，且依然被允許進(jìn)行零售經(jīng)營的基礎(chǔ)上，再將其認(rèn)定為“限制買賣的物品”，同樣也會(huì)違背普通國民的一般認(rèn)知，也不符合限制買賣的實(shí)質(zhì)含義，脫離了限制買賣的物品與專營、專賣物品在屬性上的相當(dāng)性。

3“實(shí)報(bào)實(shí)銷”的怪事

該案件在重審期間，檢方后以掩飾、隱瞞犯罪所得罪變更起訴。在重審階段，對(duì)于變更后的新罪名，我依然還是堅(jiān)持作無罪辯護(hù)。鑒于該案當(dāng)事人一審被判處了五年有期徒刑，且已經(jīng)被實(shí)際羈押了一年五個(gè)月，在重審判決中法院則是作出了“實(shí)報(bào)實(shí)銷”的處理，實(shí)際判處其一年五個(gè)月的有期徒刑。

但這個(gè)判決本身仍存問題——指控并認(rèn)可了屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)判處三年以上有期徒刑，而當(dāng)事人也沒有任何減輕情節(jié)，但最后的刑期卻硬生生作了降檔處理。

當(dāng)我們準(zhǔn)備二審繼續(xù)爭(zhēng)取無罪的時(shí)候，一審法院卻在當(dāng)事人提起上訴后，利用時(shí)間差勸其撤回了上訴，當(dāng)事人基于各種考量，撤回了上訴，而我也就此退出案件?？筛阈Φ氖?，案件最后在“無人知曉”的二審程序中被書面維持了。

好滑稽！

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