大家好，我是北京來碩律師事務所李肖峰律師，作為專攻行政訴訟和刑事案件的律師，我接觸過多起非法經(jīng)營案件中發(fā)現(xiàn)：該罪名的司法認定存在極強的擴張性—— 從傳統(tǒng)的煙草、食鹽專營領(lǐng)域，到金融、醫(yī)療、互聯(lián)網(wǎng)等新興業(yè)態(tài)，甚至部分地方司法機關(guān)將 “超范圍經(jīng)營”“違規(guī)放貸” 等行為納入刑事打擊范圍。這種 “口袋罪” 特征，要求辯護人必須從犯罪構(gòu)成的底層邏輯切入，通過證據(jù)分析、法律解釋與政策研判的三重論證，實現(xiàn)對指控的精準阻擊。

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一、犯罪構(gòu)成的四大核心突破口

1. 未經(jīng)許可經(jīng)營的 “許可效力” 之爭

非法經(jīng)營罪的本質(zhì)是違反國家特許經(jīng)營制度（《刑法》第 225 條第一項）。但實踐中，部分案件的 “許可” 認定存在重大瑕疵：

1. 許可層級的合法性：若指控依據(jù)僅為部門規(guī)章或地方性法規(guī)（如市場監(jiān)管總局文件），可主張不構(gòu)成犯罪。例如，某企業(yè)因違反《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》被指控，但該辦法屬于行政法規(guī)，需結(jié)合更高層級的《電信條例》判斷是否構(gòu)成刑事違法。
2. 許可范圍的合理性：若行為人持有部分資質(zhì)（如僅缺某一環(huán)節(jié)審批），可主張行為未突破行政監(jiān)管邊界。例如，某藥品經(jīng)銷商持有《藥品經(jīng)營許可證》，但因未及時續(xù)期被指控，律師可通過補辦手續(xù)、證明主觀無惡意等方式削弱指控。

2. 買賣許可證的 “法益侵害” 實質(zhì)

針對《刑法》第 225 條第二項的 “買賣許可證” 行為，辯護重點在于：

1. 文件性質(zhì)的界定：普通商業(yè)資質(zhì)（如營業(yè)執(zhí)照）不屬于刑法意義上的 “經(jīng)營許可證”。例如，某公司因買賣《道路運輸經(jīng)營許可證》被指控，但該許可證屬于一般行政許可，不涉及國家專營專賣制度，可主張不構(gòu)成犯罪。
2. 交易目的的合法性：若交易雙方僅為資質(zhì)借用（如 “掛靠” 經(jīng)營），且未實際擾亂市場秩序，可論證行為屬于民事糾紛。例如，某建筑公司借用他人資質(zhì)投標，未造成工程質(zhì)量問題，可主張不構(gòu)成犯罪。

3. 非法金融業(yè)務的 “行為定性” 博弈

對于非法從事資金支付結(jié)算、證券期貨業(yè)務等行為（《刑法》第 225 條第三項），需警惕 “擴大解釋” 風險：

1. 行為特征的嚴格匹配：根據(jù)《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務刑事案件適用法律若干問題的解釋》，非法支付結(jié)算需符合 “虛構(gòu)交易”“公轉(zhuǎn)私套現(xiàn)” 等特征。例如，某企業(yè)通過 POS 機為客戶提供刷卡服務，若未虛構(gòu)交易，僅為正常商業(yè)結(jié)算，可主張不構(gòu)成犯罪。
2. 金額計算的證據(jù)審查：司法會計鑒定意見常存在 “重復計算”“包含合法交易” 等問題。例如，某外匯案中，律師通過剔除 “關(guān)聯(lián)企業(yè)往來款”，將涉案金額從 5000 萬元降至 800 萬元，最終獲輕判。

4. 兜底條款的 “同質(zhì)性” 限制

針對《刑法》第 225 條第四項的 “其他嚴重擾亂市場秩序行為”，辯護需嚴格遵循 **“形式 + 實質(zhì)” 雙重標準 **：

1. 形式標準：行為必須有法律或司法解釋的明確規(guī)定。例如，高利貸行為因缺乏明確規(guī)定，最高法曾批復不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
2. 實質(zhì)標準：行為的社會危害性需與前三項相當。例如，某企業(yè)因 “超范圍經(jīng)營” 被指控，但未實際擾亂市場秩序，可主張僅構(gòu)成行政違法。

二、辯護策略的三大實戰(zhàn)維度

1. 證據(jù)鏈的系統(tǒng)性解構(gòu)

1. 電子數(shù)據(jù)的合法性：若電子數(shù)據(jù)（如交易記錄、聊天記錄）未按《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》進行哈希值校驗，可申請排除。例如，某虛擬貨幣案中，律師以 “取證程序違法” 為由，成功推翻關(guān)鍵證據(jù)。
2. 鑒定意見的有效性：司法會計鑒定若采用 “推算”“估算” 方式確定經(jīng)營數(shù)額，可質(zhì)疑其科學性。例如，某煙草案中，律師指出鑒定機構(gòu)未區(qū)分 “正品” 與 “偽劣產(chǎn)品”，最終減少涉案金額 60%。

2. 主觀故意的反推論證

1. 認知錯誤的合理性：若行為人因政策理解偏差（如誤信 “地方試點政策”）或被他人欺騙，可主張缺乏犯罪故意。例如，某企業(yè)因地方政府出具的 “特許經(jīng)營證明” 被指控，律師通過調(diào)取政策文件，證明行為具有合法性。
2. 經(jīng)營行為的正當性：若行為具有合理商業(yè)目的（如疫情期間平價銷售緊缺物資），可主張不構(gòu)成犯罪。例如，某藥店因 “哄抬物價” 被指控，但律師通過成本核算、市場價格對比，證明利潤未超出合理范圍。

3. 量刑情節(jié)的最大化挖掘

1. 退贓退賠的主動性：積極退繳違法所得可降低刑期。例如，某外匯案中，被告人退賠 80% 贓款，刑期從 5 年減至 3 年。
2. 單位犯罪的獨立性：若行為屬于單位決策，可爭取以單位犯罪追責，降低個人刑期。例如，某公司集體決定非法經(jīng)營證券業(yè)務，主犯刑期從 10 年減至 5 年。

三、典型案例的啟示

案例 1：某企業(yè)非法經(jīng)營證券案

1. 指控：未經(jīng)許可經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務，涉案金額 5000 萬元。
2. 辯護：律師提出 “服務內(nèi)容屬于正常商業(yè)咨詢”，并指出《證券法》未明確禁止 “非資質(zhì)機構(gòu)提供證券分析服務”，最終法院采納辯護意見，改判無罪。

案例 2：某個人非法經(jīng)營外匯案

1. 指控：通過 “對敲” 方式買賣外匯，涉案金額 2000 萬美元。
2. 辯護：律師論證 “資金用于真實貿(mào)易結(jié)算”，且未賺取匯差，最終法院認定行為不構(gòu)成 “經(jīng)營”，宣告無罪。

四、企業(yè)風險防控建議

1. 資質(zhì)合規(guī)審查：定期核查經(jīng)營資質(zhì)的有效性，避免因 “過期許可”“超范圍經(jīng)營” 引發(fā)刑事風險。
2. 交易留痕管理：保留合同、發(fā)票、資金流水等原始憑證，以備應對調(diào)查。
3. 政策動態(tài)跟蹤：關(guān)注行業(yè)監(jiān)管政策變化，及時調(diào)整業(yè)務模式（如跨境電商需符合最新外匯管理規(guī)定）。

結(jié)語
非法經(jīng)營罪的辯護，本質(zhì)是對行政權(quán)與司法權(quán)邊界的再審視。辯護人需以 “罪刑法定” 為武器，通過證據(jù)分析揭示指控漏洞，運用法律解釋限縮罪名適用，最終實現(xiàn)當事人權(quán)益的最大化保護。對于企業(yè)而言，合規(guī)經(jīng)營永遠是防范刑事風險的最優(yōu)解 —— 畢竟，合法的商業(yè)活動無需畏懼法律的利劍。我是李肖峰律師，歡迎關(guān)注賬號，如果你在生活中遇到法律問題，可以向我咨詢。