肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

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眾所周知，在檢方指控的涉詐騙犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下，證據(jù)辯護(hù)尤其重要。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十五條的規(guī)定，證據(jù)確實(shí)、充分是指：

一、每一個(gè)被指控與定罪量刑有關(guān)的行為是否都有證據(jù)證明；

二、每一個(gè)證據(jù)是否符合刑事證據(jù)的證據(jù)資格、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件（如言詞證據(jù)內(nèi)容是否符合經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則）并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證查證屬實(shí)；

三、綜合上述證據(jù)，能否達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)（尤其是案卷里存在對(duì)辯方有利的證據(jù)材料的時(shí)候，控方證據(jù)是很難達(dá)到這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的）。

如果控方證據(jù)達(dá)不到上述三個(gè)條件，辯護(hù)律師則可以提出控方事實(shí)不清、證據(jù)不足，要求法院宣告無(wú)罪的辯護(hù)意見(jiàn)。而在交易型“詐騙”案件中，比如不少保健品“詐騙”案件，就存在不少控方指控的與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)證據(jù)不足問(wèn)題，而這些便是證據(jù)辯護(hù)的重點(diǎn)所在。

一、銷(xiāo)售“三證”齊全的合格產(chǎn)品，有對(duì)價(jià)，證明非法占有目的證據(jù)不足

目前案發(fā)的保健品“詐騙”案，公司大多是銷(xiāo)售“三證”齊全的合格產(chǎn)品，是建立在有對(duì)價(jià)的基礎(chǔ)上，而非無(wú)對(duì)價(jià)的假冒偽劣產(chǎn)品。

在肖律師辦理的某特大保健品“詐騙”案中，涉案公司不僅證照齊全，而且公司也申請(qǐng)注冊(cè)了不少知識(shí)產(chǎn)權(quán)、注冊(cè)商標(biāo)，比如“婦某美”“A娃”“Q”等。具體而言，本案卷宗材料中包括了北京W集團(tuán)旗下公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資報(bào)告、企業(yè)統(tǒng)一社會(huì)信用代碼證明、食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等實(shí)物證據(jù)（卷122《工商登記材料》、卷123《北京WQ工商資料》）。上述營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等證據(jù)材料均能證明北京W集團(tuán)旗下公司系三證齊全的合法經(jīng)營(yíng)主體；上述食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證等證據(jù)材料均能證明北京W集團(tuán)旗下公司系合法的保健食品銷(xiāo)售主體。例如，北京W科貿(mào)有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括“銷(xiāo)售保健食品”（卷122第15頁(yè)）、北京W科貿(mào)有限公司安徽分公司在W總公司的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)（卷122第65頁(yè)）、安徽Q生物科技有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括“保健食品銷(xiāo)售”（卷122第117頁(yè)）、合肥J生物科技有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括“保健食品銷(xiāo)售”（卷122第219頁(yè)）、《食品流通許可證》中的許可范圍顯示的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為“預(yù)包裝食品”、經(jīng)營(yíng)方式為“批發(fā)”（卷123卷第161頁(yè)）、《食品流通許可證》中許可范圍顯示的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為“經(jīng)營(yíng)保健食品”（卷123第162頁(yè)）等等。南京江寧Y中醫(yī)門(mén)診部有限公司也有合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照與中醫(yī)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)證書(shū)。

不僅如此，涉案公司銷(xiāo)售的保健品，均系三證齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品。具體表現(xiàn)在：

首先，北京W集團(tuán)旗下公司銷(xiāo)售的保健品，是武漢T健康生物工程有限公司、湖北Y生物科技有限公司、湖南T制藥股份有限公司等三證齊全的正規(guī)廠商生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品。上述正規(guī)廠商均持有食品生產(chǎn)許可證、化妝品生產(chǎn)許可證或食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證等合格證書(shū)（詳見(jiàn)卷51《詢(xún)問(wèn)筆錄與資料》、卷52《詢(xún)問(wèn)筆錄與資料一》）。

公司

公司

其次，北京W集團(tuán)旗下公司委托上述廠商生產(chǎn)、加工的保健品均經(jīng)過(guò)權(quán)威中心檢驗(yàn)，符合國(guó)家保健食品安全標(biāo)準(zhǔn)。例如，湖南省實(shí)驗(yàn)動(dòng)物中心、湖南省藥物安全評(píng)價(jià)研究中心出具的檢驗(yàn)報(bào)告顯示，湖南T制藥股份有限公司生產(chǎn)的“T牌善堂片”符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)Q/OKSH0007S-2018，具有延緩衰老、調(diào)節(jié)血糖的功能（卷51第83-97頁(yè)）。江西省職業(yè)病防治研究院出具的檢驗(yàn)報(bào)告顯示，江西C實(shí)業(yè)有限公司生產(chǎn)的中佳C牌“植物草本抑菌洗液”符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)Q/JM002-2018，對(duì)大腸桿菌、金黃色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51第141-170頁(yè)）。由此可見(jiàn)，北京W集團(tuán)旗下公司銷(xiāo)售的保健品屬于有合格證、有產(chǎn)品批號(hào)、經(jīng)過(guò)食品安全檢驗(yàn)的正規(guī)保健食品，并非一般保健品詐騙案件中的“三無(wú)產(chǎn)品”。

由此可見(jiàn)，北京W集團(tuán)旗下公司以及武漢T健康生物工程有限公司等正規(guī)廠商的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、涉案產(chǎn)品的批號(hào)、合格證明、行政許可等相關(guān)證據(jù)材料，是本案認(rèn)定涉案人員是否成立詐騙罪的前提。典型的詐騙罪，明顯具有欺騙性質(zhì)，其目的是非法占有他人財(cái)產(chǎn)。而根據(jù)本案的證據(jù)材料可知，北京W集團(tuán)旗下公司銷(xiāo)售的保健品屬于合格保健品，具有一定的保健功能，并且通過(guò)市場(chǎng)交易提供一定商品的方式取得他人財(cái)產(chǎn)，而不是無(wú)任何代價(jià)地占有他人財(cái)物，不具有非法占有的目的。民事欺詐與詐騙最主要的區(qū)別在于行為人是否具有非法占有之目的，詐騙是空手套白狼，是建立在假冒偽劣產(chǎn)品的基礎(chǔ)上的；而民事欺詐則是建立合格產(chǎn)品基礎(chǔ)上的夸大宣傳，是以營(yíng)利為目的而不是以非法占有為目的。因此，在上述資質(zhì)全部合法合規(guī)的情況下，即使北京W集團(tuán)旗下公司銷(xiāo)售手段存在部分違規(guī)，那也屬于民事糾紛的范疇，可通過(guò)民事途徑（民事和解、調(diào)解、民事起訴、仲裁）來(lái)解決，并不符合詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件。

二、此類(lèi)案件大多存在公安機(jī)關(guān)收集的被害人人數(shù)不夠的問(wèn)題，業(yè)務(wù)員與被害人的聊天記錄反映不出詐騙內(nèi)容的問(wèn)題，要一一對(duì)應(yīng)，證明欺騙行為證據(jù)不足

因此，在不少涉網(wǎng)絡(luò)詐騙類(lèi)案件中，我們經(jīng)常遇到此類(lèi)案件大多存在公安機(jī)關(guān)收集的被害人人數(shù)不夠的問(wèn)題。涉及到10多萬(wàn)客戶（“被害人”），僅收集了幾百人的陳述筆錄、聊天記錄與支付記錄，收集到的“被害人”方人數(shù)不夠，這不僅關(guān)系到證據(jù)的真實(shí)性問(wèn)題（大部人是怎么認(rèn)為的？認(rèn)為自己是否受到欺騙？），還關(guān)系到證據(jù)是否充分問(wèn)題。僅收集不到百分之一的被害人筆錄、聊天記錄作為指控詐騙罪成立的依據(jù)，又有什么代表意義？

另外，我們發(fā)現(xiàn)在警方提供的這幾百人聊天記錄當(dāng)中，不少被害人與業(yè)務(wù)員的聊天記錄也反映不出欺騙行為（虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相），不具備任何欺騙內(nèi)容（這涉及到證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題，與詐騙無(wú)關(guān)）。除此之外，我們還發(fā)現(xiàn)有一部分聊天記錄反映出涉案產(chǎn)品客戶使用之后是有效果的。還有一部分客戶看了業(yè)務(wù)員的話術(shù)之后，認(rèn)為這不過(guò)是銷(xiāo)售策略，自己并沒(méi)有上當(dāng)受騙，因此，這些有利的證據(jù)材料完全可以去反擊那些不利的證據(jù)材料。這也從正反兩方面印證了指控被告人構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)嚴(yán)重不足。

三、打鑒定、打非法證據(jù)、打電子數(shù)據(jù)、打數(shù)額

此類(lèi)案件，控方大多有價(jià)格認(rèn)定、司法會(huì)計(jì)鑒定或者審計(jì)報(bào)告，電子數(shù)據(jù)更是常態(tài)。為此要從這些證據(jù)的“三性”（即真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性）去質(zhì)疑、去辯護(hù)。關(guān)于詐騙類(lèi)案件價(jià)格認(rèn)定、司法會(huì)計(jì)鑒定或者審計(jì)報(bào)告、電子數(shù)據(jù)如何質(zhì)證與辯護(hù)，肖律師曾經(jīng)在不少實(shí)務(wù)文章中有過(guò)論述，有心人可以自己去查閱。上述證據(jù)也涉及到涉案金額的計(jì)算問(wèn)題，我們?cè)?jīng)將一個(gè)案件里《起訴書(shū)》指控金額為3000多萬(wàn)，打掉金額兩千多萬(wàn)，最后被告人在量刑方面也會(huì)有體現(xiàn)。

四、有退貨退款、民事判決確認(rèn)，證明涉案人非法占有證據(jù)不足

在肖律師辦理的某特大保健品“詐騙”案中，就存在類(lèi)似的問(wèn)題，涉案人既有退貨退款，也有相關(guān)生效民事判決確認(rèn)本案為民事糾紛。

最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)詐騙罪“非法占有目的”作了詳細(xì)規(guī)定：（1）明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。

具體到本案，大量言詞證據(jù)顯示，北京W集團(tuán)旗下公司設(shè)立了復(fù)購(gòu)部，專(zhuān)門(mén)處理客戶退貨退款事宜。例如，根據(jù)2019年7月11日陳某翠《訊問(wèn)筆錄》卷46第9頁(yè)：“有退貨的，患者感覺(jué)沒(méi)療效找我們退貨的話，郵費(fèi)由我們公司自己承擔(dān)。”此外，還有大量實(shí)物證據(jù)顯示，北京W集團(tuán)旗下公司存在大量退貨、退款的事實(shí)（詳見(jiàn)卷77、卷78、卷79：經(jīng)典廣場(chǎng)7樓、25樓2018年、2019年銷(xiāo)售訂單拒收、退單記錄；卷80：J員工2018年、2019年退單統(tǒng)計(jì)表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年銷(xiāo)售記錄簽收、退回明細(xì)表，等等）。上述被告人供述與辯解等言詞證據(jù)與在案的實(shí)物證據(jù)相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實(shí)。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會(huì)對(duì)客戶退貨退款嗎？

因此，涉案公司在消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品有異議或者產(chǎn)生退貨意愿時(shí)，均會(huì)按照正常退款程序予以退款并承擔(dān)郵費(fèi)，不符合《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)詐騙罪“非法占有目的”之規(guī)定。同時(shí)這些經(jīng)營(yíng)所得又用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，由此可見(jiàn)，上述證據(jù)材料非常充分地證明了被告人等人主觀上不具有非法占有目的。

最后，“非法占有的目的”是成立詐騙罪的主觀要件，類(lèi)似于空手套白狼，行為人是在不履行任何義務(wù)、不付出任何對(duì)價(jià)前提下將對(duì)方的財(cái)物據(jù)為己有，不能因?yàn)樾袨槿双@得了經(jīng)濟(jì)利益，就認(rèn)為他們主觀上具有“非法占有的目的”。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對(duì)法益侵害的程度。法院應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為人是否侵犯了法益以及侵犯何種法益，而不是關(guān)注行為人獲得了利益。在本案，涉案公司銷(xiāo)售的保健品具有一定的保健功能，是合格產(chǎn)品，其謀求的是經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區(qū)別。

另外，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，有生效民事判決確認(rèn)本案為民事糾紛的，在法律上就不構(gòu)成刑事犯罪，更不構(gòu)成詐騙罪。