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曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
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導(dǎo)語：
《檢察日報》公布了一起很典型案例，涉及虛擬幣買賣搬磚和非法買賣外匯的關(guān)系，非常值得一讀。曾律師此前就講過，這類案件的定性核心，是經(jīng)營行為本身和營利目的，在實踐中很多人還是理解不清晰，導(dǎo)致混亂，《檢察日報》的該案例，有以正視聽的效果，推薦閱讀。
正文：
當(dāng)前常出現(xiàn)爭議的幾個問題：
虛擬幣是不是外匯？是不是只要用虛擬幣進行交易，就是“非法換匯”？是不是只要跨國搬磚套利，就是“非法經(jīng)營罪”？是不是通過跨境搬磚，不僅僅賺取了不同地域因為匯率和幣價的利潤，就是非法經(jīng)營罪中的“營利目的”？
這些問題，答案都很簡單，都是否定的，而最近《檢察日報》刊登的一個典型案例，則可以很好的解釋這些問題。
第一個問題，虛擬幣不是外匯，目前也沒有可能性在我國被定性為外匯。因為從2013年央行開始重視比特幣等虛擬幣開始，就是嚴(yán)格發(fā)布通知或者提醒，明確包括比特幣在內(nèi)的虛擬貨幣，不具有法償性，只能定義為虛擬商品，因此不可能被定性為外匯。
第二個問題，在明確虛擬幣不能定義為外匯后，那單純的虛擬幣交易，或者法幣-人民幣交易，就不能等同于為人民幣-外匯之間的交易轉(zhuǎn)換。假設(shè)如某些錯誤觀點而言，某些虛擬貨幣，比如對表美元價格的泰達幣，就是一種外匯，那買賣泰達幣本身就是在買賣美元，所有買賣泰達幣的行為，本質(zhì)上都是在進行非法的外匯買賣，這種觀點可謂是完全的于法無據(jù)，也直接違反了刑法中禁止“類推解釋”的原則，即錯誤把泰達幣類推為一種外匯。
第三和第四第個問題，涉及跨國搬磚套利的問題，這個問題其實也并不復(fù)雜，最近《檢察日報》公布了江蘇建湖的一起案例，這起案件中，林某等以虛擬貨幣交易為媒介，實質(zhì)開展非法兌匯服務(wù)，涉案金額近3000萬元。最終，林某等三人日前被法院以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑五年至一年六個月，各并處罰金。
細(xì)查該案例的行為模式，就可以完整而準(zhǔn)確的把握跨境虛擬貨幣交易和非法經(jīng)營罪的關(guān)系。
林某等三人此前是專門從事虛擬幣搬磚業(yè)務(wù)的小團隊，所謂搬磚，即在等不同的交易所平臺上買賣虛擬貨幣，低買高賣賺取差價。建湖檢察院描述“那時，林某只是從事單純的虛擬貨幣“搬磚””直到2020年8月10日，林某偶然認(rèn)識一名來自尼日利亞微信名為“王子”的人?！巴踝印狈Q在銀行或外匯公司買賣外匯費用高，想通過林某把當(dāng)?shù)氐姆ǘㄘ泿拍卫瓋稉Q成人民幣。林某從事搬磚交易，自然想到如果利用虛擬幣為媒介，即可幫助客戶實現(xiàn)奈拉和人民幣的轉(zhuǎn)換。具體為“王子”在境外用本國法定貨幣奈拉在交易所購買相應(yīng)的泰達幣，然后轉(zhuǎn)到林某的交易所的賬戶，林某將該部分泰達幣出售給國內(nèi)幣商，從而順利的將外匯換成了人民幣，之后再轉(zhuǎn)賬到“王子”提供的中國境內(nèi)銀行賬戶。而此間林某的獲利方式，是在以掛牌價的下浮5%收購?fù)踝拥奶┻_幣，然后以掛牌價出售泰達幣，從中獲利。
表面上，王子是在單純進行一個虛擬幣的低價收購，高價出售的搬磚商業(yè)行為，與其此前的普通搬磚行為并無二致，獲利方式上，也只是賺取泰達幣的低買高賣差價。
但是，由于林某團隊和王子交易的核心目的，是為了幫助王子換匯，因此，在該模式中，有個很奇怪的現(xiàn)象，就是林某是和王子事前合謀換匯，本質(zhì)上林某提供給王子的是換匯服務(wù)，而不是單純的虛擬幣交易，因此，林某的搬磚行為此時就應(yīng)該被定性為換匯。
同類型的案件，就比如2023年12月公布的八個外匯犯罪典型案例中的第二個《郭某釗等人非法經(jīng)營幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案》，該案由上海市寶山區(qū)法院作出判決。該案中，提出的定性思路更加完整，即“明知他人非法買賣外匯，以兌換虛擬貨幣為媒介提供幫助的，屬于非法經(jīng)營罪的共犯。在我國，虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，但以虛擬貨幣為媒介幫助他人間接實現(xiàn)本幣和外幣之間的非法兌換，系非法買賣外匯犯罪鏈條中的重要環(huán)節(jié)，應(yīng)予依法懲治。提供虛擬貨幣行為人與非法買賣外匯人員事前通謀，或者明知他人非法買賣外匯，仍通過交易虛擬貨幣等方式為其實現(xiàn)本幣與外幣轉(zhuǎn)換提供實質(zhì)幫助的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。向非法買賣外匯人員提供虛擬貨幣交易服務(wù)，但對所幫助犯罪行為只是概括認(rèn)識，并沒有具體認(rèn)識到幫助非法買賣外匯犯罪的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。”
但是，最高檢的八個典型案例中，第一個案例，趙某案，定性就存在明顯的問題。該案中當(dāng)事人的跨境換匯行為和第二個案例郭某釗案明顯不一樣，也與《檢察日報》的建湖案不一樣，該案中趙某的確存在跨境搬磚行為，但是沒有證據(jù)證明其具有由通過為他人提供換匯服務(wù)營利的目的，僅能看出其是通過跨境搬磚套利服務(wù)，該案例存在明顯值得商榷的問題。
《檢察日報》上的林某案，定性的時間點，就是值得關(guān)注的問題
該案中，林某從事虛擬幣搬磚業(yè)務(wù)，是從2020年初開始，但是其被指控構(gòu)成非法經(jīng)營罪的時間點，是在2020年9月開始到2021年4月，這也意味著，法院和檢察院對于本案中普通搬磚套利的時間段和為“王子”客戶提供換匯服務(wù)的交易時間段，進行了嚴(yán)格的定性區(qū)分。
普通搬磚套利和非法換匯服務(wù)
從法律定性上，普通的搬磚，僅僅是在不同的交易所，或者不同的國境采購虛擬商品，然后加價賣出，屬于個人投資套利行為，即便是林某等人在國外收購虛擬幣，在境內(nèi)賣出，這也并不影響投資套利行為的定性，因為其行為不是為人提供服務(wù)，其盈利的方式也不是提供換匯服務(wù)。不管是司法實踐還是法律研究，都應(yīng)該明確普通搬磚和提供換匯服務(wù)的區(qū)別。
因此，本文所提到的第三個問題和第四個問題——“是不是只要跨國搬磚套利，就是“非法經(jīng)營罪”？是不是通過跨境搬磚，不僅僅賺取了不同地域因為匯率和幣價的利潤，就是非法經(jīng)營罪中的“營利目的”？”在《檢察日報》案例的指導(dǎo)下，答案就很明確了，如果是普通的搬磚，沒有像林某這種假借搬磚外殼來提供某種服務(wù)，并不會涉及非法經(jīng)營罪，即便有獲利，但是也只是個人投資套利的獲利的結(jié)果，而不能以此倒推開展非法換匯服務(wù)來營利的目的。（實際上，這個案例，也能準(zhǔn)確回答本文的第一個問題和第二個問題）
而在司法實踐中，還有更加復(fù)雜的情況
比如同樣的跨境搬磚，張三需要在境外采購虛擬幣在國內(nèi)賣出，張三就需要通過當(dāng)?shù)氐你y行或者店鋪用人民幣換取當(dāng)?shù)刎泿?，比如迪拜的迪拉姆，美金，然后采購?dāng)?shù)氐奶摂M幣，然后在境內(nèi)賣出貨的人民幣套現(xiàn)獲利。此種情形下，多了一個”購買當(dāng)?shù)刎泿拧暗倪^程，如何定性？
實際上，還是要緊扣非法買賣外匯的核心，即是否以營利為目的提供換匯服務(wù)。此過程中，張三換取當(dāng)?shù)刎泿诺倪^程，是為了換匯自用，并不是為他人提供經(jīng)營貨幣的服務(wù)，因此，此種行為依然無法和《檢察日報》的案例相提并論，依然屬于個人投資套利，而不是非法買賣外匯行為。
這類案件的定性核心。
從前文可以總結(jié)，這類通過虛擬貨幣交易幫助實施外匯類非法經(jīng)營罪的案件，外觀模式上，其實和普通的虛擬貨幣交易沒有獨特區(qū)別，都是經(jīng)營者以一定的價格買入虛擬幣，然后又賣出，經(jīng)營者賣出虛擬幣之后收到人民幣，將人民幣打給其上游的虛擬幣提供者。因此，這類案件區(qū)分性質(zhì)的關(guān)鍵，實質(zhì)在于搬磚行為的目的區(qū)分。
比如《檢察日報》案例中，林某搬磚的目的，已經(jīng)不再是（或者不單純）是通過虛擬幣套利，而是為尼日利亞客戶通過虛擬幣交易套現(xiàn)，此時，關(guān)于其買賣虛擬幣的目的是什么，和尼日利亞客戶的實際交易關(guān)系是什么就是案件的核心事實，這方面的證據(jù)就相當(dāng)關(guān)鍵。
而仔細(xì)審查該案例，起初林某對于這些問題，都是予以不知道或者予以否定回應(yīng)。其面對辦案人員指出“我不知道泰達幣的來源是尼日利亞，我做的只是普通的虛擬貨幣‘搬磚’賺差價，屬于合法套利行為，不構(gòu)成犯罪。”
但是，這類案件的關(guān)鍵，當(dāng)事人本人的筆錄并非唯一的證據(jù)，辦案檢察官通過比對境內(nèi)外交易記錄，提取聊天記錄中存有涉及外匯兌換的內(nèi)容、與兌換記錄相關(guān)的國內(nèi)收款方的證言，即可查明涉案資金的轉(zhuǎn)換過程。（這些聊天記錄中，關(guān)于林某指導(dǎo)或者制定計劃指揮協(xié)助尼日利亞客戶將奈拉換成泰達幣的內(nèi)容，是最關(guān)鍵的證據(jù)。因為如果是普通的搬磚買幣，林某不需要，也沒有權(quán)利要求客戶去先購買泰達幣再低價賣給自己。普通的搬磚交易者即便是碰到境外的交易對手，也只會關(guān)心對方手中是否有泰達幣，價格多少等等，而去和手中本來沒有泰達幣的客戶溝通，勸導(dǎo)其把外匯買成泰達幣再和自己交易，而且頻繁發(fā)生，這種情況就明顯反常，這也是問題的關(guān)鍵之處。）
另外，筆者認(rèn)為，除了聊天記錄中關(guān)于換匯的內(nèi)容最為關(guān)鍵，還可以從一些其他證據(jù)予以佐證，比如為什么和單一客戶的交易數(shù)據(jù)明顯偏大，價格上，尼日利亞當(dāng)?shù)氐膬r格和國內(nèi)的價格是否真實存在利潤空間等等，都可能會顯示出搬磚行為的定性到底合不合理。
最后總結(jié)，虛擬貨幣搬磚涉及外匯，能否被定性為外匯類非法經(jīng)營罪，核心就是綜合在案證據(jù)來審查，行為人的目的究竟是搬磚套利還是從換匯中營利？
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