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在當前中國的司法環(huán)境、營商環(huán)境下，完全消除刑事風險存在一定的不確定性，也可能對企業(yè)正常生產(chǎn)、經(jīng)營產(chǎn)生一定的不利影響。因此，對大部分企業(yè)而言，更加可行的刑事風險防范方案是切割刑事風險。

根據(jù)我們的企業(yè)刑事風險防范實操經(jīng)驗，企業(yè)刑事風險切割，可以通過調(diào)整業(yè)務模式、調(diào)整審批權(quán)限、建設(shè)合規(guī)文化以及刑事危機出現(xiàn)時進行有效處置四個方面進行，以達到保護企業(yè)、保護實際控制人及其他管理人員的效果。

刑事風險切割的四項措施

調(diào)整業(yè)務模式

在特定行業(yè)潛規(guī)則下,部分行業(yè)的業(yè)務拓展往往伴隨著極高的刑事風險,例如串通投標、賄賂犯罪等。企業(yè)客觀上無法通過刑事合規(guī)整改完全消除刑事風險,而且即便完全消除了刑事風險,也很可能意味著企業(yè)的業(yè)務發(fā)展會受到重大影響。

此時,從企業(yè)刑事風險防范的角度,企業(yè)需要考慮的是調(diào)整業(yè)務模式,加強刑事合規(guī)文化的宣講,將企業(yè)行為與員工的犯罪行為切割,讓企業(yè)不需要對員工個人的犯罪行為承擔刑事責任,達到為企業(yè)防范刑事風險的目的。

案例＞＞

【某機械銷售有限公司刑事合規(guī)整改案】

該公司常見的刑事風險是賄賂風險,業(yè)務員為了銷售產(chǎn)品、獲得巨額的業(yè)績提成獎勵,提高業(yè)務拓展中的行業(yè)競爭力,往往會實施賄賂和串通投標的犯罪行為。眾多業(yè)務員的類似行為讓公司陷入不可控的巨大刑事風險,為了規(guī)避刑事風險,企業(yè)采取了“讓利”措施,對公司的業(yè)務模式進行了重大調(diào)整。

調(diào)整后的銷售模式有兩種:

第一種銷售模式是與當?shù)卮砩毯献?/strong>,由代理商向區(qū)域市場客戶分銷,并對公司的設(shè)備進行買斷,公司跟代理商商定固定的“批發(fā)”價格,該價格已經(jīng)包含了公司的利潤。在這種銷售模式下,公司和代理商之間的關(guān)系是,公司只賣設(shè)備,不負責安裝和維保,安裝和維保都由代理商自行解決。在這種模式下,公司的銷售人員不對接具體客戶,只對接區(qū)域代理商,完成業(yè)績時,則按照業(yè)績給銷售人員計算提成。

第二種銷售模式是居間模式,公司與代理商和業(yè)務中間人達成合作模式,代理商和業(yè)務中間人只提供業(yè)務引薦、促成合作的服務,由公司出面與客戶洽談、簽訂銷售合同,客戶不僅直接向公司購買機械,而且直接由公司提供安裝、運輸、維保等服務。這種模式下的銷售價格,是由公司根據(jù)客戶的需要,核定一個銷售底價,再加上代理商或中間人上浮的居間費用來核定。這個居間費用一般由代理商或中間人根據(jù)項目大小或重要性等具體情況自行確定,項目結(jié)束后給到代理商或中間人。如果是銷售人員自己找來的銷售項目,則底價上浮部分的居間費,可以通過一定的方式發(fā)放給銷售人員,作為對其的業(yè)績獎勵。

在實際經(jīng)營過程中,公司通過嚴格的刑事合規(guī)文化,禁止業(yè)務員的賄賂、串通投標等犯罪行為。至于這些居間費用的歸屬和具體使用,則由代理商、中間人、銷售人員自己決定。即便代理商、中間人、銷售人員為了獲得業(yè)績,而自付費用進行接待、公關(guān)應酬等,也不應歸咎于公司。

業(yè)務模式調(diào)整后,公司近年來的業(yè)績上漲速度很快,也很少涉及串通投標、賄賂犯罪等單位犯罪的刑事風險。

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【某藥業(yè)公司涉嫌單位行賄罪案】

公訴機關(guān)指控:2009年8月,被告人鄧某被聘任為某藥業(yè)公司名譽董事長,全面負責該公司藥品銷售工作,并具體負責向某某鎮(zhèn)等地中心衛(wèi)生院銷售中、西藥品。為了能與衛(wèi)生院繼續(xù)保持藥品供銷關(guān)系并及時收付藥品貨款,鄧某根據(jù)某藥業(yè)公司銷售提成的銷售模式,按回收藥品貨款金額的一定比例分別向某中心衛(wèi)生院院長楊某、范某等人賄送藥品回扣。

公訴機關(guān)認為,被告單位某藥業(yè)公司在藥品供銷的經(jīng)濟往來中,給予國家工作人員藥品回扣的行為,應當以單位行賄罪追究其刑事責任。被告人鄧某作為其直接負責的主管人員,違反國家規(guī)定,給予國家工作人員藥品回扣的行為,應當以單位行賄罪追究其刑事責任。

該案的爭議焦點是,涉案的賄賂行為能否歸咎于該藥業(yè)公司?該藥業(yè)公司是否構(gòu)成單位行賄罪?

裁判認為,被告人鄧某系某藥業(yè)公司名譽董事長,在藥品銷售過程中,違反國家規(guī)定,為謀取個人利益,給予國家工作人員回扣、手續(xù)費共計人民幣10.16萬元,且數(shù)額較大,其行為已構(gòu)成行賄罪。被告單位某藥業(yè)公司按照市場經(jīng)濟營銷管理模式制定了營銷綱要,該營銷綱要明文禁止藥品銷售人員以任何形式行賄,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)公司將終止勞動合同,責任由銷售人員自己承擔。被告人鄧某違反公司營銷管理規(guī)定,以個人藥品銷售提成的勞務報酬向楊某、范某等人進行商業(yè)行賄行為,既不是由公司領(lǐng)導決定,也不是由公司提供資金而為該公司獲取非法商業(yè)利益,據(jù)此,公訴機關(guān)指控被告單位某藥業(yè)公司犯單位行賄罪的事實及罪名不能成立。1

該公司的業(yè)務模式值得很多公司作為防范刑事風險的模式借鑒使用。公司建立了公開的銷售模式,為了提高銷售人員的工作積極性,完成公司確定的目標任務,公司按照藥品銷售金額中回收貨款的共計3%作為銷售人員提成補助費用，包含基本工資、電話費、午餐補助費等。至于業(yè)務員獲得業(yè)績提成后如何使用,與公司無關(guān)。業(yè)務員為了獲得這部分績效無疑會積極開拓業(yè)務。

在這種模式下，即便營銷人員為了開拓業(yè)務實施了賄賂犯罪行為,雖然客觀上公司有受益,但也很難被追究單位的刑事責任。這是因為從制度上,賄賂犯罪的資金并非來自企業(yè),而是來自營銷人員自己的資金;從決策上,營銷人員為了開拓業(yè)務自行決定實施賄賂犯罪行為,不能代表企業(yè)的意志,賄賂犯罪行為并不是企業(yè)集體決策或者授權(quán)決策的主體決定實施的;從利益歸屬上,獲益的不僅僅是企業(yè),營銷人員個人同時也獲益,營銷人員為了個人業(yè)績而實施犯罪行為的抗辯成立;從合規(guī)文化上,公司營銷綱要明文規(guī)定:禁止銷售人員有以任何形式的行賄等違法犯罪行為,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)將終止勞動合同,責任由銷售人員自己承擔。

該案中,企業(yè)通過業(yè)務模式調(diào)整和合規(guī)文化建設(shè),很好地將員工個人犯罪行為與企業(yè)行為切割開來,有效防范了企業(yè)的刑事風險。

調(diào)整審批權(quán)限

企業(yè)的審批權(quán)限,意味著直接負責人的認定,進而影響涉案行為能否被認定為經(jīng)過單位決策的行為。企業(yè)建立刑事合規(guī)體系,在審批權(quán)限的調(diào)整上有兩個方面:審批權(quán)限下放和審批權(quán)限上升。公司需要根據(jù)自身實際經(jīng)營情況、業(yè)務特點、刑事風險點等確定切割刑事風險的審批權(quán)限調(diào)整方式。

審批權(quán)限下放

經(jīng)公司高級管理人員審批后實施的行為,往往更容易被認定為企業(yè)行為,一旦該行為涉嫌犯罪,企業(yè)也就面臨刑事風險。

在刑事合規(guī)整改過程中,企業(yè)可以考慮通過調(diào)整審批權(quán)限的方式,隔離企業(yè)及高級管理人員的刑事風險。

在很多大企業(yè)中,公司審批事無巨細都上升到董事長簽字,很多時候董事長簽字的審批形式重于實質(zhì),但形式審批后的員工行為,都會直接升級為公司行為,一旦員工行為涉及刑事犯罪,該犯罪很可能會被認定為公司犯罪,如此公司就可能面臨諸多不確定的刑事風險。

因此,公司規(guī)模越大,就越需要將審批權(quán)限下放,限縮董事長等高級管理人員的審批范圍。審批權(quán)限下放后,部分犯罪行為是下級部門的人員審批的,而且公司下放授權(quán)審批的又是合法的經(jīng)營行為,下級部門在審批過程中,越權(quán)實施犯罪行為,從決策層級和決策內(nèi)容上,都可以為公司爭取無罪抗辯的空間。

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【某船廠涉嫌污染環(huán)境罪案】

該公司對涉案廢物的處理過程經(jīng)過了公司內(nèi)部審批,后來涉案廢物處置違法,涉嫌污染環(huán)境罪,審批表上所有人都被刑事立案,擬追究刑事責任。由于最高一級審批人是公司副總經(jīng)理,導致這個污染環(huán)境的行為也可能被認定為單位犯罪。

該案件單位犯罪抗辯的空間在于:其一,審批的最高級別管理人員僅為公司的副總經(jīng)理,并非公司總經(jīng)理、董事長或法定代表人;其二,辯護律師經(jīng)仔細研究發(fā)現(xiàn),該次處置廢物的資金審批單據(jù)顯示審批流程是正常的,審批的內(nèi)容是同意對涉案廢物進行處置,但并沒有要求下屬員工違規(guī)委托沒有廢物處理資質(zhì)的公司違規(guī)處置。那么,下屬員工將涉案廢物交給沒有廢物處理資質(zhì)的公司進行處置的行為,已經(jīng)繞開了公司的審批程序,是在公司審批之外實施的違規(guī)行為,該行為能否代表單位,存在一定的辯護空間。

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【某家具有限公司涉嫌污染環(huán)境罪案】

起訴意見書認為,2018年11月30日,被告人王某某(某家具有限公司行政部部長)明知被告人夏某某無危險廢物處理資質(zhì),而私自以2000元的價格委托夏某某處置該公司危廢倉庫內(nèi)的廢油漆渣。夏某某于2018年12月1日19時許駕駛貨車到倉庫拖運廢油漆渣6.02噸,后將該車廢油漆渣非法傾倒在某河堤處。

經(jīng)認定:非特定染料、涂料廢物產(chǎn)生行業(yè)中使用油漆(不包括水性漆)進行噴漆、上漆過程產(chǎn)生的廢物屬于危險廢物,危險廢物代碼HW12。某家具有限公司面臨單位犯罪的刑事風險。

然而,根據(jù)該公司的規(guī)章制度,公司危險廢物處理決策人為公司第一負責人,授權(quán)行政部部長按照合法程序進行協(xié)調(diào)和處置,并與具有危險廢物處理資質(zhì)的公司簽訂了委托處置協(xié)議。

本案中王某某超越公司授權(quán)實施的污染環(huán)境行為系其個人行為,不能代表該單位意志。因此,辦案機關(guān)認為,某家具有限公司沒有犯罪事實,不需承擔單位犯罪的刑事責任。2

審批權(quán)限上升

明確某些事項的審批,必須經(jīng)過某一較高層級管理人員的審批,或者必須向主要負責人請示,并經(jīng)其審批。如此,在下屬員工未經(jīng)審批程序擅自決定實施犯罪行為時,該行為能否被認定為單位行為,企業(yè)還存在較大的抗辯空間。

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【某實業(yè)有限公司涉嫌污染環(huán)境罪案】

起訴意見書認為,2018年6~12月,某實業(yè)有限公司某某工廠閔某某、制造部夏某某、環(huán)安科王某某、污水處理班周某某為控制排污處置成本,在明知戈某無危險廢物經(jīng)營許可證,未審批環(huán)?？缡∞D(zhuǎn)移聯(lián)單,交其處置危險廢物具有刑事犯罪法律后果的情況下,積極合謀、推動、決定，互相配合,以明顯低于市場處置價格或不支付費用,采取規(guī)避監(jiān)管檢查的方式,先后將公司產(chǎn)生的含鎳、鉻重金屬電鍍污泥250噸交給戈某處置。戈某在取得上述危險廢物后進行非法處置,造成土壤受到污染,損害生態(tài)環(huán)境。

公安機關(guān)認為,某實業(yè)有限公司為減少處置成本的公司利益,將危險廢物電鍍污泥交與未取得危險廢物經(jīng)營許可證的個人非法處置,嚴重污染環(huán)境;該公司直接負責的主管人員閔某某明知行為具有刑事犯罪的后果,仍積極推動、策劃,并采取逃避監(jiān)管的方式非法處置危險廢物;該公司直接負責人員夏某某、王某某、周某某利用自身崗位條件、審批職能,積極推動、互相配合將多批電鍍污泥交與他人非法處置,嚴重污染環(huán)境。

該案中,某實業(yè)有限公司是否承擔單位犯罪的刑事責任成為爭議焦點,從審批權(quán)限看,該公司不構(gòu)成單位犯罪。

主要理由如下:

其一,公司環(huán)安會議雖然研究了電鍍污泥的處置,但公司主要負責人李某并不參與,環(huán)安會議雖沒有相應的會議規(guī)章制度,但證據(jù)顯示,重大事項仍須向李某請示,執(zhí)行力不明確,不能認定為公司決策機構(gòu),不能直接等同于代表公司意志。

其二,李某與閔某某等的微信聊天記錄,證明李某沒有在任何場合作出過明確意思表示,要求下屬違規(guī)處置公司的電鍍污泥,反而是強調(diào)要合法合規(guī)處理;不能排除單位職工為了個人私利,違法處置電鍍污泥,違背公司意志。

其三,認定處置決定系經(jīng)過單位授權(quán)的分管負責人作出的證據(jù)不足。電鍍污泥處置決定系閔某某作出,相關(guān)書證顯示閔某某為某實業(yè)有限公司某工廠的員工,但沒有授權(quán)委托書和相關(guān)任命文件證實其為某實業(yè)有限公司“授權(quán)的分管負責人”。

綜上所述,閔某某、夏某某、王某某、周某某非法處置電鍍污泥的行為雖然能夠?qū)е履硨崢I(yè)有限公司獲益,但不符合《刑法》中單位犯罪的構(gòu)成要件,某實業(yè)有限公司不構(gòu)成單位犯罪。3

建設(shè)合規(guī)文化

企業(yè)的犯罪行為說到底還是員工的具體行為,一旦發(fā)生刑事風險,員工的行為能否代表企業(yè),員工的個人犯罪行為能否歸咎于企業(yè),就成為影響企業(yè)刑事風險的核心內(nèi)容。刑事合規(guī)不僅要避免單位集體決策的犯罪行為,還要形成單位的合規(guī)制度、合規(guī)文化、合規(guī)手冊、合規(guī)要求,單位的刑事合規(guī)要貫徹到單位日常經(jīng)營中的每一個成員和每一個經(jīng)營活動中。單位成員實施的犯罪行為與公司的合規(guī)制度、合規(guī)文化相違背,而且該犯罪行為不僅沒有得到單位的鼓勵、教唆、縱容、默許,還會得到單位嚴厲的懲罰,此時,單位才可能被認定為沒有過錯,單位成員實施的犯罪行為不能體現(xiàn)單位意志。

因此,企業(yè)需要通過合規(guī)文化來實現(xiàn)刑事風險的切割。企業(yè)通過刑事合規(guī)培訓、合規(guī)承諾書、合規(guī)手冊、員工手冊等建設(shè)企業(yè)刑事合規(guī)文化,向員工提出合規(guī)要求,提出禁止犯罪行為的要求,并留存員工參與刑事合規(guī)文化建設(shè)的全套檔案資料,包括合規(guī)培訓簽到材料、合規(guī)培訓學習心得、刑事合規(guī)的承諾書等。這些材料就可以證明企業(yè)已經(jīng)履行了合規(guī)管理的義務,對犯罪行為不存在過錯或者過失,員工在明知道涉案行為是犯罪行為且為企業(yè)所禁止的情況下,仍然為了個人業(yè)績實施犯罪行為,則對該行為是否屬于企業(yè)犯罪,企業(yè)有很大的抗辯空間和充分的抗辯理由,對企業(yè)起到了很好的刑事風險切割作用。

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【某藥業(yè)公司涉嫌單位行賄罪案】

公訴機關(guān)指控:2009年8月,被告人鄧某被聘任某藥業(yè)公司名譽董事長,全面負責該公司藥品銷售工作,并具體負責向某某鎮(zhèn)等地中心衛(wèi)生院銷售中、西藥品。為了能與衛(wèi)生院繼續(xù)保持藥品供銷關(guān)系并及時收付藥品貨款,鄧某根據(jù)某藥業(yè)公司銷售提成的銷售模式,按回收藥品貨款金額的一定比例分別向××中心衛(wèi)生院院長楊某、范某等人賄送藥品回扣。4

本案從表面上看,某藥業(yè)公司的名譽董事長為了公司的銷售業(yè)績,實施賄賂犯罪行為,無疑符合單位犯罪的條件。但是,某藥業(yè)公司制定了營銷綱要,其中明文禁止營銷人員給購藥單位和個人進行送禮、行賄等商業(yè)行為,一經(jīng)發(fā)現(xiàn),公司就將終止勞動合同,法律責任均由營銷人員自行承擔。可見,該公司在制度上形成了禁止進行賄賂行為的合規(guī)文化,公司對商業(yè)賄賂行為作出了嚴厲的懲罰措施。名譽董事長鄧某在銷售藥品過程中,將個人部分提成款向范某、楊某某等人以回扣、手續(xù)費的方式進行行賄,明顯違反公司的營銷綱要規(guī)定,違反公司合規(guī)文化,不宜認定為單位犯罪行為。

需要注意的是,合規(guī)文化的建設(shè)是一個復雜的過程,往往難以通過某一個舉動證明企業(yè)擁有合規(guī)文化,證明抑制違規(guī)文化、鼓勵合規(guī)文化,在企業(yè)行為與員工犯罪行為之間進行有效切割。

合規(guī)文化對刑事風險的切割作用,往往需要結(jié)合各種因素、各種行為細節(jié)予以綜合評判。

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【某貨運代理有限公司涉嫌走私普通貨物、物品罪案】

某貨運代理有限公司員工鄧某在工作期間,在客戶提出低價報關(guān)要求時,為了幫助公司挽留客戶,在申報進口鮮花時,指使其手下報關(guān)人員制作虛假報關(guān)單證,向海關(guān)低報進口鮮花,其報關(guān)行為被某貨運代理有限公司發(fā)現(xiàn)并予以制止,發(fā)現(xiàn)時已經(jīng)低報價格進口鮮花80多票,偷逃應交稅額共計人民幣45萬多元。某貨運代理有限公司將鄧某開除,但并未將此事主動向海關(guān)報告并補交稅款。案發(fā)后,該公司及其總經(jīng)理李某、涉案員工鄧某都被指控涉嫌走私普通貨物、物品罪。

本案的爭議焦點在于:鄧某的行為是否代表了公司的行為?涉案企業(yè)是否構(gòu)成單位犯罪?公司的法定代表人李某是否構(gòu)成犯罪?

起訴意見書認為,某貨運代理公司總經(jīng)理李某明知公司存在偽報進口行為違反國家法律規(guī)定,但并未將此事主動向海關(guān)報告并補交稅款,存在放任走私的主觀故意;鄧某明知偽報價格進口貨物違反國家法律規(guī)定,仍然偽造報關(guān)材料,以低報價格的手法走私進口鮮花,走私的主觀故意明顯。因此,某貨運代理有限公司、李某、鄧某的行為已經(jīng)涉嫌走私普通貨物、物品罪。

某貨運代理有限公司及總經(jīng)理李某辯解認為,本案事實非常明顯,業(yè)務經(jīng)理鄧某為了迎合客戶的要求,私自作出低報價格的決定,公司在走私犯罪行為發(fā)生且犯罪既遂后才發(fā)現(xiàn),而后馬上進行了調(diào)查核實,并立即停止了報關(guān)且將鄧某開除。因此,某貨運代理公司及李某及時制止了犯罪,不但沒有犯罪,甚至沒有過錯。公司對于走私進口行為是明令禁止的,并以實際行動表明了公司的意志。因此,公司既沒有犯罪的主觀故意,也沒有犯罪的客觀行為,本案走私犯罪行為是鄧某的個人犯罪行為,公司及李某都無罪,不應該被指控涉嫌走私普通貨物、物品罪。

最終,裁判認為,該貨運代理公司作為單位犯罪主體,應對此承擔相應的責任;李某雖然是該貨運代理公司的實際控制人,對其公司負有管理職責,但是從現(xiàn)有證據(jù)來看,其公司實施的該單位犯罪行為,是由進口部經(jīng)理鄧某決定實施,李某事前、事中并不知情,沒有起到策劃、授意、批準、同意、組織、實施等作用,且其知情后停止了相應的走私行為,不應將李某認定為對該單位犯罪行為負有直接責任的主管人員,不需要為該單位犯罪承擔刑事責任。

本案該貨運代理有限公司只有開除鄧某的一個舉動,表明公司對走私行為的禁止態(tài)度,但只能切割總經(jīng)理李某與鄧某的犯罪行為,不足以切割企業(yè)與鄧某的犯罪行為。主要原因在于,該公司沒有一整套的合規(guī)培訓、合規(guī)手冊、員工手冊、合規(guī)承諾書等證明企業(yè)合規(guī)文化的證據(jù)材料,并沒有以成文的形式禁止員工實施走私行為等。如果有更多證據(jù)證明公司的合規(guī)文化,該公司不構(gòu)成單位犯罪的依據(jù)將更加充分,公司無罪的可能性更大。

相反,在其他非常類似的案例中,由于涉案公司有一系列的規(guī)章制度,明確要求員工在辦理申報業(yè)務時嚴格按照委托單位所提供的真實的數(shù)據(jù)和完整、有效的單證,準確、清晰地填制有關(guān)申報單,不能觸犯國家相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范,不能向客戶作出超出代理報關(guān)業(yè)務范圍的承諾,由此證明員工的低報價格走私行為超出公司業(yè)務范圍,違反公司的業(yè)務流程規(guī)定和合規(guī)文化要求,進而證明公司不需要承擔刑事責任。

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【某船舶代理有限公司涉嫌走私普通貨物罪案】

公訴機關(guān)指控:2017年3~6月,李某將其在國內(nèi)采購的廢鋼鐵,以每柜包稅價12,000元的價格委托被告人梁某報關(guān)出口至境外。被告人梁某明知該包稅價存在低報出口的情形下,仍然接受委托,并以每柜人民幣不超過11,000元的價格再委托濟某公司代理出口,以賺取差價。濟某公司的老板黃某隨后找到被告單位某船舶代理有限公司主管報關(guān)報檢業(yè)務的商務部副經(jīng)理被告人郭某代理報關(guān),被告人郭某在明知廢鋼鐵的國內(nèi)大致采購價的情形下,仍然以明顯低于正常價格800~1100元不等的FOB價向海關(guān)申報出口,并制作發(fā)票、裝箱單等報關(guān)所需單證,以被告單位某船舶代理有限公司作為申報單位、以運某公司等公司作為發(fā)貨人,向海關(guān)申報出口。

在2017年5~8月,陳某接受科某公司報關(guān)負責人呂某的委托,以明顯低于正常價格的包稅價申報出口。陳某接受委托后,再委托被告單位某船舶代理有限公司副經(jīng)理被告人郭某報關(guān)出口,被告人郭某在明知廢鋼鐵的國內(nèi)采購價的情形下,仍然以明顯低于正常價格1000~1100元不等的FOB價向海關(guān)申報出口,并制作發(fā)票、裝箱單等報關(guān)所需單證,走私出口廢鋼鐵。公訴機關(guān)認為,被告單位某船舶代理有限公司和被告人梁某、郭某的行為均構(gòu)成走私普通貨物罪,應當追究其刑事責任。

被告單位某船舶代理有限公司作無罪抗辯,主要的抗辯依據(jù)是公司的合規(guī)相關(guān)資料。包括:某船舶代理有限公司關(guān)務收費標準報價單、出口報價單、報關(guān)報檢管理制度與工作流程、AEO認證企業(yè)證書、制度公示照片、報關(guān)草稿、2017年1~12月委托報關(guān)明細表2017年1月至2018年1月工資表和郭某2017年出口報關(guān)業(yè)務績效表等。被告單位提交這些證據(jù)材料,擬證明本案的走私行為不是單位集體研究決定的,也不是由單位的負責人自己或者授權(quán)他人決定的,郭某利用某船舶代理有限公司的平臺收取違法所得,目的是謀取個人非法利益。郭某的違法行為超出了公司業(yè)務范圍,違反了公司業(yè)務流程規(guī)定,屬于其個人行為而非職務行為,其不是為了單位謀取不正當利益而作出的決定,違法所得大部分也并非歸單位所有,本案不應當認定為單位犯罪,對某船舶代理有限公司不應以犯罪處理。

裁判認為,某船舶代理有限公司不構(gòu)成走私普通貨物罪,主要理由在于:

其一,現(xiàn)有證據(jù)并不能夠證實郭某有向某船舶代理有限公司領(lǐng)導匯報涉案的廢鋼業(yè)務系客戶未提供價格資料而進行申報,某船舶代理有限公司也未就涉案廢鋼業(yè)務具體如何申報對郭某作出指示,某船舶代理有限公司對于郭某低報價格申報并不知情。

其二,被告人郭某只是某船舶代理有限公司商務部副經(jīng)理,其所作決定并不能代表某船舶代理有限公司。現(xiàn)有證據(jù)不能證實某船舶代理有限公司有集體研究決定或有單位負責人授權(quán)郭某實施違反公司規(guī)章制度的違法行為,公司僅授權(quán)郭某從事正常的報關(guān)業(yè)務,對郭某低報價格幫客戶報關(guān)并未授意,也不知情。

其三,郭某幫客戶定價、私自買單后自制報關(guān)所需合同、報關(guān)單等資料提供給某船舶代理有限公司審核,某船舶代理有限公司所審核的資料完備,僅就單證主要內(nèi)容的一致性進行審核,從形式要件審核并不能得知是否存在低報價格或是否如實申報。

其四,某船舶代理有限公司提供的報關(guān)報檢管理制度與工作流程以及出口報關(guān)業(yè)務績效考核實施方案證實,某船舶代理有限公司要求員工在辦理申報業(yè)務時嚴格按照委托單位所提供的真實的數(shù)據(jù)和完整、有效的單證,準確、清晰地填制有關(guān)申報單;可以采用高于公司最低限價與客戶達成協(xié)議,可以自主同客戶簽約然后交公司備案,與客戶簽約不能觸犯國家相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范,不能向客戶作出超出代理報關(guān)業(yè)務雙方權(quán)利和義務范圍的承諾。上述證據(jù)證實,某船舶代理有限公司雖然給予郭某從事報關(guān)代理業(yè)務的一般性授權(quán),但該授權(quán)要求其不能觸犯國家相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范,而本案中并無相關(guān)證據(jù)證實某船舶代理有限公司對于郭某低報價格幫助他人走私的行為知情而默許,其主觀上沒有幫助他人走私的直接或間接故意。5

該案中,法院認定涉案企業(yè)不構(gòu)成單位犯罪的重要理由在于:企業(yè)員工犯罪行為與企業(yè)行為之間實現(xiàn)責任切割。企業(yè)對于低報價格出口的犯罪行為是不知情的;企業(yè)并沒有決策、授權(quán)或者默許員工實施低報價格走私犯罪行為;公司根據(jù)員工提交的單證一致性進行審核,履行了審核的義務;而且,公司業(yè)務管理制度、工作流程、考核實施方案等制度明確規(guī)定了員工的合規(guī)義務。綜合評估足以認定,員工明知低報價格出口的行為是走私行為,且明知公司禁止走私行為,明知員工有合規(guī)的義務,仍然為了獲取更大利益,違背公司要求,實施走私犯罪行為,不能歸咎于企業(yè)。

綜上所述,企業(yè)通過主動刑事合規(guī)整改,能消除刑事風險的則可以消除刑事風險。由于各種實際情況無法消除的刑事風險,則需要通過調(diào)整經(jīng)營架構(gòu)、業(yè)務模式、人員設(shè)置和審批權(quán)限,以及建設(shè)合規(guī)文化等各種手段隔離。該刑事風險防范措施的目的,實際上就是企業(yè)掌握出罪抗辯事由的主動權(quán),為未來可能發(fā)生的刑事風險預設(shè)出罪理由。

司法實踐中,無論是主觀上還是客觀上,完全消除刑事風險對企業(yè)來說是不可能的。剝離刑事風險與切割刑事風險,往往是企業(yè)刑事合規(guī)的主要訴求,這也是大多數(shù)企業(yè)在特定法治環(huán)境、營商環(huán)境下的不二選擇。企業(yè)既想獲得更多的業(yè)務收益,又想避免因其他人員違法犯罪行為帶來的法律后果,這是其逐利本性的表現(xiàn),是經(jīng)營者的本能表現(xiàn)。這就注定了剝離刑事風險和切割刑事風險是企業(yè)合規(guī)整改措施中更受青睞的選項。

從刑事歸責原則的角度,犯罪的名義、利益的歸屬、犯罪意志的整體性,是認定企業(yè)是否承擔刑事責任的重要依據(jù)。從刑事訴訟角度,刑事犯罪發(fā)生后,司法機關(guān)擁有認定公司是否涉嫌犯罪的權(quán)力,企業(yè)能否避免刑事風險,還需要妥善應對刑事危機和進行充分有效的刑事辯護。

進行危機處置

切割刑事風險是預防員工個人犯罪行為導致企業(yè)承擔連帶刑事責任的防范措施,需要在犯罪發(fā)生前對未來可能發(fā)生的犯罪做抗辯準備。為充分切割刑事風險,對企業(yè)經(jīng)營過程中已經(jīng)發(fā)生的刑事犯罪行為,在司法機關(guān)尚未啟動對企業(yè)的刑事追責程序前,企業(yè)意識到了存在刑事風險,就需要進行刑事危機處置,此舉可以作為刑事抗辯非常重要的理由。刑事危機應對,就是為企業(yè)做好應對刑事指控的抗辯準備。這個階段的危機處理時間很短,需要在辯護經(jīng)驗的指引下迅速采取措施。

在發(fā)生員工違法犯罪行為時,公司的態(tài)度非常直接地反映了公司的合規(guī)文化。公司對違法犯罪行為的態(tài)度,是評估公司刑事合規(guī)體系是否有效的重要依據(jù),對評判企業(yè)刑事責任有重大影響。企業(yè)默許、縱容、追認員工的違法犯罪行為,會讓企業(yè)直接面臨刑事風險。如果企業(yè)對員工的違法犯罪行為表示了明確反對,并且采取補救措施,就可以為企業(yè)進行抗辯爭取充分的空間。

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【某實業(yè)有限公司涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標罪案】

某實業(yè)有限公司的銷售員卞某以某實業(yè)有限公司名義與客戶公司簽訂《鋼鐵產(chǎn)品購銷合同》,約定某實業(yè)有限公司向客戶公司銷售某品牌某型號的鋼材。員工工資由底薪加利潤提成40%組成。為了提高利潤,獲得更高的收入,卞某實施了銷售偽劣產(chǎn)品、假冒注冊商標的行為。由于該實業(yè)有限公司遲遲未收到其中一批鋼材貨款,于是該實業(yè)有限公司負責人孫某和銷售員卞某到客戶公司了解情況,客戶公司反饋發(fā)現(xiàn)了以次充好、假冒注冊商標的情況。該實業(yè)有限公司此時才發(fā)現(xiàn),其銷售員卞某在代表公司銷售產(chǎn)品、履行合同過程中實施了銷售偽劣產(chǎn)品和假冒他人注冊商標的犯罪行為。

在該案中,客戶公司隨時可能報案,隨時可能案發(fā),涉案企業(yè)隨時面臨巨大的刑事風險。在此危急關(guān)頭,涉案企業(yè)如何處置,就體現(xiàn)出公司對犯罪行為的態(tài)度、體現(xiàn)出公司的合規(guī)文化、體現(xiàn)出公司合規(guī)體系是否有效運行,進而影響公司的刑事責任認定。涉案企業(yè)的法定代表人、主要負責人和銷售員卞某馬上到客戶公司協(xié)商處理,表明對銷售員私下擅自實施的犯罪行為不知情,并賠償客戶的損失。

據(jù)此,法院認為,無論是某實業(yè)有限公司負責人孫某的證言、被告人卞某的供述還是公司其他員工的證言等,均不能證明涉案犯罪行為的實施系由單位的決策機構(gòu)按照單位的決策程序決定或者系由職權(quán)負責人決定;也均不能證明卞某所在單位某實業(yè)有限公司“知情或明知”。因此,卞某私自決定以次充好銷售偽劣產(chǎn)品以及假冒注冊商標商品的行為,不能體現(xiàn)單位的整體意志,依法應屬其個人犯罪,某實業(yè)有限公司不構(gòu)成單位犯罪。6

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【某醫(yī)藥公司涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪案】

該醫(yī)藥公司的法定代表人將公司醫(yī)藥批發(fā)經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)承包給樊某和夏某經(jīng)營,收取固定的承包收益,后任命樊某和夏某分別為公司的總經(jīng)理和副總經(jīng)理。樊某和夏某在日常經(jīng)營中合謀,以醫(yī)藥公司的名義,向他人虛開增值稅專用發(fā)票,從中以票面額8%~10%的比例向他人收取開票報酬;讓他人為某醫(yī)藥公司虛開增值稅專用發(fā)票263張,以票面額4%左右的比例向他人支付開票費用,從中非法獲利。

該案的爭議焦點在于,涉案醫(yī)藥公司是否構(gòu)成單位犯罪?

法院認為,某醫(yī)藥公司沒有犯罪的主觀故意,不構(gòu)成單位犯罪。重要的裁判理由在于:案發(fā)前,某醫(yī)藥公司法定代表人發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常后,隨即召集樊某、夏某及公司其他管理人員召開會議,并就營業(yè)收入出現(xiàn)增長異常問題向樊某、夏某二人進行質(zhì)詢,樊某表示是公司業(yè)務正常拓展,并欺騙某醫(yī)藥公司沒有從事非法活動。某醫(yī)藥公司法定代表人在公司大會上還主動提出,邀請稅務機關(guān)對本公司的稅務狀況進行核查。以上行為表明,某醫(yī)藥公司不具有積極追求犯罪行為發(fā)生的主觀故意。7

切割刑事風險的防范效果

刑事合規(guī)體系本身就是一個預防、發(fā)現(xiàn)和制止企業(yè)違法犯罪行為、避免刑事責任的企業(yè)內(nèi)控系統(tǒng)。

企業(yè)主動刑事合規(guī)整改,建立刑事合規(guī)體系,從切分刑事風險的效果看,刑事風險切割的措施,其實是在具體實施犯罪行為的員工與其他管理人員、企業(yè)實際控制人以及企業(yè)之間設(shè)置刑事風險防范的多層“防火墻”,讓企業(yè)最大限度地遠離刑事風險。

保護企業(yè)

企業(yè)作為一個獨立的法人,具有獨立的行為和意志。企業(yè)主動建立完善的刑事合規(guī)體系,將合規(guī)制度貫徹于企業(yè)的組織架構(gòu)、規(guī)章、員工手冊、企業(yè)文化,將合規(guī)要求滲透到企業(yè)員工的日常行為規(guī)范中。如此一來，員工的犯罪行為不僅違反法律規(guī)定,同時也與企業(yè)的合規(guī)制度相違背,該行為不僅沒有得到單位的鼓勵、教唆、縱容、默許,還會受到單位的嚴厲懲罰。

此時,該犯罪行為沒有體現(xiàn)單位的意志,企業(yè)對于員工的犯罪行為沒有罪過,不應該為員工的犯罪行為承擔企業(yè)犯罪的刑事責任。一旦根據(jù)企業(yè)文化認定企業(yè)自身的“人格”或者文化當中不具有產(chǎn)生、促進或者默許企業(yè)員工違法犯罪行為的因素,則企業(yè)不僅可以被減輕或者免除處罰,而且不用對其組成人員的行為擔責,即便企業(yè)員工有罪,企業(yè)本身也無罪。8

保護實際控制人

若企業(yè)不構(gòu)成單位犯罪,則實際控制人也不會成為主要責任人員并承擔刑事責任;將實際控制人與其他管理人員、員工的犯罪行為切割,也可以避免實際控制人為其他員工的行為承擔責任。

保護其他管理人員

企業(yè)建立刑事合規(guī)體系,讓所有業(yè)務經(jīng)辦人員、各級管理人員、實際控制人權(quán)責清晰。一旦員工行為涉及刑事犯罪時,就可以很快鎖定負有管理責任的人員,避免其他管理人員也承擔刑事責任。

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【雀巢公司員工侵犯公民個人信息案】

雀巢(中國)公司的西北區(qū)嬰兒營養(yǎng)部市務經(jīng)理、蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部甘肅區(qū)域經(jīng)理、雀巢蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部員工被告人楊某甲、李某某、杜某某、孫某,為了幫助雀巢公司搶占市場份額,推銷雀巢奶粉,通過拉關(guān)系、支付好處費等手段,多次從蘭州大學第一附屬醫(yī)院、蘭州軍區(qū)總醫(yī)院、蘭州蘭石醫(yī)院等多家醫(yī)院醫(yī)務人員手中非法獲取公民個人信息,數(shù)量分別達到幾萬條,相關(guān)員工被追究刑事責任,但雀巢公司并未被追究單位犯罪的刑事責任。

該案中,雀巢公司通過雀巢指示、關(guān)于與衛(wèi)生保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引、在線測試成績、測試卷、關(guān)于在高風險國家與醫(yī)務專業(yè)人員和醫(yī)療保健機構(gòu)交往的指示等一系列制度組成完善的刑事合規(guī)體系,在企業(yè)責任與員工個人犯罪行為之間建立了有效的“防火墻”。員工“頂風作案”,依然非法獲取公民個人信息的犯罪行為,違背了公司的意志,違反了公司的合規(guī)制度,不應將責任歸咎于單位。因此,雖然員工以公司名義購買,公司也能獲益,但公司既沒有親自實施侵犯公民個人信息的行為,也沒有鼓勵、幫助、教唆、贊同、接受員工侵犯公民個人信息的行為,不存在犯罪的主觀意圖,不構(gòu)成單位犯罪。9

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【某醫(yī)藥公司涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪案】

在該案中,涉案虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪行為,雖然是公司的總經(jīng)理和副總經(jīng)理以公司的名義開具或者以公司的名義讓他人開具,但是,承包經(jīng)營協(xié)議中明確約定承包人必須依法經(jīng)營,照章納稅。此舉無疑為某藥業(yè)公司與承包人之間建立起有效的“防火墻”,讓承包人的犯罪行為難以歸咎于公司。最終,裁判認定某醫(yī)藥公司沒有犯罪的主觀故意,不構(gòu)成單位犯罪。10

需要注意的是,企業(yè)刑事責任的認定需要對制度、文化、業(yè)務流程、決策程序、主體名義、利益歸屬等各方面的因素進行綜合評判,每一個合規(guī)整改措施都能增加刑事風險防范的效果,增加企業(yè)抗辯的空間和抗辯理由。但企業(yè)刑事風險防范并不是通過某一項整改措施就能夠充分實現(xiàn)的,刑事風險防范的措施越多、越豐富,企業(yè)刑事風險防范的效果就越好,抗辯的成功率就越高。企業(yè)基于“臨時抱佛腳”的心態(tài),寄希望于某一項整改措施規(guī)避刑事風險,是比較困難的。

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【楊某等人涉嫌集資詐騙罪案】

楊某所經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)平臺存在大量的刷單行為,會員大部分通過刷單獲取高額補貼,導致平臺資不抵債,只能依靠會員刷單支付的資金維持運營。后網(wǎng)絡(luò)平臺無力支付補貼,會員無法提現(xiàn)。部分會員向公安機關(guān)控告楊某等人非法集資,楊某等人面臨重大的刑事風險。

意識到刑事風險后,楊某等人向公安機關(guān)報案,表明其公司禁止刷單,還提交了《會員手冊》《平臺補貼政策》《平臺補貼最新政策》《各級負責人制度》《關(guān)于第四季度補貼和××××年規(guī)則調(diào)整通知》等文件,證明楊某及公司從來沒有縱容、默許、鼓勵會員刷單,一直以來堅守合規(guī)經(jīng)營的理念,但公司的網(wǎng)絡(luò)平臺上有人惡意刷單騙取公司補貼,導致公司出現(xiàn)巨額經(jīng)濟損失,涉嫌詐騙犯罪。公司已報案,希望公安機關(guān)刑事立案偵查,打擊刷單行為,幫助公司挽回經(jīng)濟損失。

然而,該報案行為不僅沒能表明公司禁止刷單的合規(guī)經(jīng)營狀況,反而引發(fā)了更多平臺會員進行集體維權(quán)。案發(fā)后,公安機關(guān)迅速介入調(diào)查,對楊某等人以涉嫌集資詐騙罪刑事立案。在偵查過程中,同案人及大量會員都作證,楊某及公司實際上鼓勵、縱容、默許會員通過購買“小號”、外掛軟件等方式提高刷單量,以增加公司的經(jīng)營流水,通過這種方式吸引眾多平臺會員向平臺投資資金,楊某等人的行為已經(jīng)屬于明顯的“高息攬儲”行為。

1 四川省南部縣人民法院刑事判決書,(2016)川1321刑初166號。

2 四川省眉山市彭山區(qū)人民檢察院不起訴決定書,眉彭檢訴刑不訴〔2019〕7號。

3 江蘇省揚州市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院不起訴決定書,揚開檢訴刑不訴〔2019〕21號。

4 四川省南部縣人民法院刑事判決書,(2016)川1321刑初166號。

5 廣東省佛山市中級人民法院刑事判決書,(2019)粵06刑初42號。

6 江蘇省泰州市中級人民法院刑事判決書,(2014)泰中知刑初字第00013號。

7 甘肅省高級人民法院刑事裁定書,(2018)甘刑終207號。

8 參見黎宏:《合規(guī)計劃與企業(yè)刑事責任》,載《法學雜志》2019年第9期。

9 參見陳瑞華:《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責任問題》,載《環(huán)球法律評論》2020年第1期。

10 甘肅省高級人民法院刑事裁定書,(2018)甘刑終207號。

賴建東

宋氏律師事務所合伙人