（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護律師，金融案件辯護律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護律師和經(jīng)濟犯罪辯護、民營企業(yè)家辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟犯罪系列案件)
網(wǎng)絡(luò)犯罪案件、傳銷罪案件、非法經(jīng)營犯罪案件和非法集資案件中往往涉及海量證據(jù)，客觀上無法逐一收集全部證據(jù)。刑事律師認為，如果從整體上認定全部業(yè)務(wù)均是非法集資或非法經(jīng)營，在刑事訴訟的舉證要求和客觀條件之間往往有一個差距。涉案的業(yè)務(wù)中，往往有部分屬于合法業(yè)務(wù)，不應(yīng)認定為犯罪行為。這既是金額的辯護，也是案件定性的辯護。在有些案件中，甚至關(guān)系到當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪的根本問題。
一、整體認定的法律依據(jù)
在客觀上無法逐一收集全部證據(jù)的情況下，規(guī)定從整體上定性的法律依據(jù)有以下：
1、2014年3月25日“兩高一部”印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號，簡稱“2014年意見”）六、關(guān)于證據(jù)的收集問題，辦理非法集資刑事案件中,確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的,可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù), 綜合認定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實。
2、2022年9月1日施行的“兩高一部”《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（法發(fā)〔2022〕23號，以下簡稱“2022年意見”），20. 辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，對于數(shù)量特別眾多且具有同類性質(zhì)、特征或者功能的物證、書證、證人證言、被害人陳述、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，確因客觀條件限制無法逐一收集的，應(yīng)當(dāng)按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)，并對選取情況作出說明和論證。
《2022年意見》的適用范圍是“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件”。根據(jù)該文，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件”包括主要行為通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的詐騙、賭博、侵犯公民個人信息等其他犯罪案件。（第一條）大量的非法集資案件（包括非法吸收公眾存款案件和集資詐騙）、非法經(jīng)營案件、傳銷案件和網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，均主要通過信息網(wǎng)絡(luò)實施。其中有網(wǎng)貸、私募基金、民間理財、投資中介、融資中介，甚至信托、民間金融集團公司等，往往主要通過網(wǎng)絡(luò)開展活動。由此可見，大量的非法集資案件和非法經(jīng)營案件也屬于該文規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件”。
二、辯護律師對 “同類性質(zhì)、特征或者功能”的論證分析
在存在海量證據(jù)，客觀上無法全部搜集的案件中，《2022年意見》規(guī)定的舉證方式是“選取證據(jù)”。對非法集資案件的選取證據(jù)，進而最終整體認定犯罪金額等事實，需要符合“同類性質(zhì)、特征或者功能”和“確因客觀條件限制無法逐一收集”兩個條件。
比如從《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“非法集資解釋”）“四性”的角度分析，非法集資案件的證據(jù)材料中對是否符合“同類性質(zhì)、特征或者功能”條件有重要影響的包括：資金池（“非法性”）、公開宣傳（“公開性”）、私募還是公募（“社會性”）、承諾回報（“利誘性”）等幾個方面。是否能從整體上認定為非吸，這個前提條件就必須滿足。
司法實踐中有一些明顯不符合整體認定方法的案件，比如以下：
某P2P非法吸收公眾存款案件中，無存管。公司的主營業(yè)務(wù)是作線上P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，出資人出資，通過公司平臺，將資金出借給借款人，公司從中掙取中介費和服務(wù)費用。宣傳方式是通過第三方推廣公司進行宣傳，第三方推薦客戶，第三方在網(wǎng)上對公司進行宣傳（無投資標(biāo)的和投資項目）。運營模式是公司把借款人的借款信息發(fā)布在公司的公司平臺網(wǎng)頁和APP上，出借人看到信息之后就會選擇項目進行投資，投資的錢會先進入第三方支付平臺賬戶里，然后第三方支付賬戶再轉(zhuǎn)到股東個人賬戶里，然后再從股東個人賬戶轉(zhuǎn)到借款人賬戶。公司有兩個股東，兩個股東的業(yè)務(wù)模式有不同。具體來說，甲股東的業(yè)務(wù)模式是，其個人賬戶有歸集資金，形成資金池。甲股東有假標(biāo)。但是乙股東未歸集資金，投資人錢進入個人賬戶后立即、無遲延地轉(zhuǎn)給借款人，嚴格地形成一一對應(yīng)的關(guān)系。
在非法集資的“非法性”上，甲股東有資金池。這里符合“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”（《非法集資解釋》第1條），符合“非法性”一般是沒問題的。但是在存在非吸基本事實的前提下，如果要對整個平臺的業(yè)務(wù)作整體認定非吸犯罪，則還有一個對其他證據(jù)作驗證的過程。該案中乙股東的業(yè)務(wù)模式是在投資人資金和借款人資金中間形成一個通道，未歸集資金。既然都未歸集資金，如何認定為“吸收資金呢”？
這種情況下，將與乙股東業(yè)務(wù)的有關(guān)證據(jù)資料視為與甲股東“同類性質(zhì)、特征或者功能”，在認定“非法性”的論證上是薄弱的，甚至是不能成立的。
再比如某涉及金交所產(chǎn)品的非法集資的案件，該案金額巨大，本文暫計為1000億元。在這個總的金額中，確實存在部分產(chǎn)品在“偽金交所”掛牌后在全國銷售，符合非法集資司法解釋規(guī)定的“非法性”；有業(yè)務(wù)員在微信朋友圈發(fā)布產(chǎn)品信息，這個是無差別的公開宣傳，具有“公開性”；雖然集團制定了《合規(guī)展業(yè)管理辦法》，明確規(guī)定投資人必須符合私募要求，也就是必須作合格投資人管理和認定；操作中確實還有業(yè)務(wù)員對合格投資者認定不嚴格執(zhí)行，導(dǎo)致有“拼單”“拖拉機”投資人情況。
即使出現(xiàn)了以上這些情況，并且能提供充分證據(jù)，要對全案整體認定非法吸收公眾存款罪，這中間也還有距離。要作整體認定，刑事訴訟程序中應(yīng)證明整體上符合非法集資犯罪的“四性”。前面講了，這個證明的過程是“應(yīng)當(dāng)按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)，并對選取情況作出說明和論證”。那選取證據(jù)的過程，就不應(yīng)僅是將證據(jù)中的少數(shù)、個別業(yè)務(wù)員在朋友圈發(fā)布信息、“拼單”“拖拉機”情況作為證據(jù)，還必須有“說明和論證”，分析為什么這些證據(jù)能證明整體上、全部構(gòu)成非吸？
通常認為，要從部分推出整體，在邏輯上應(yīng)符合一定的規(guī)則。比如，有證據(jù)證明選取的證據(jù)有代表性。或者說，這個證據(jù)的選取，是不是“抽樣”的、隨機的？如果抽樣的、隨機的，并且有驗證，通常有一定的證明力。但是如果這個“選取”證據(jù)，實際上不是“選取”而是“剪裁”，也就是隱藏對當(dāng)事人有利的證據(jù)，只是提交不利的證據(jù)，那就證明不了整體上符合“四性”。辯護人在有的案件中發(fā)現(xiàn)，在海量的無罪證據(jù)中，找到少量的符合“四性”的證據(jù)，并據(jù)此認定社會性和公開性，這并不符合上述《2014年意見》和《2022年意見》，因而是不妥的。
另外一種證明方法是金額的證明。以上金交所定融產(chǎn)品案件要認定非吸，如果無差別的公開宣傳、“拼單”“拖拉機”的證據(jù)，達到一定比例，比如1000億中有900億，那么也可以在整體上認定是非吸。
然而，本案的情況是，該公司的合規(guī)政策執(zhí)行嚴格，可以認為達到國有商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品銷售標(biāo)準(zhǔn)。對不合規(guī)的情況，公司有《處罰及問責(zé)管理規(guī)定》，經(jīng)客戶投訴或公司發(fā)現(xiàn)后，會對理財顧問進行處罰。在數(shù)量上，“拼單”“拖拉機”占整體金額的比例小于0.1%。這就說明，這個“整體認定、抽樣驗證”的過程是失敗的。如果整體上認定是非吸，那么在刑事訴訟程序的論證過程中，并沒有驗證成功。因而整體上并不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
余論
刑事律師在實務(wù)中看到，常見的涉眾型經(jīng)濟犯罪案件，比如網(wǎng)絡(luò)犯罪案件、傳銷犯罪案件、非法經(jīng)營犯罪和非法集資案件往往存在海量證據(jù)。初看這些證據(jù)，容易讓人產(chǎn)生先入為主的印象，認為構(gòu)成詐騙罪、非法集資等重罪。
但是根據(jù)刑事訴訟的舉證要求和證明責(zé)任，如果作整體認定，有些案件其實構(gòu)成的是擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪（《刑法》第174條）和擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券罪等較輕的罪名。
整體認定之后，進一步驗證分析會發(fā)現(xiàn)，那些最初據(jù)以認定基本犯罪事實的證據(jù)在海量證據(jù)中其實是占少數(shù)。對于有證據(jù)證明的比如非法經(jīng)營罪、詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等事實，整個案件中應(yīng)作分類處理。將部分行為人認定構(gòu)成這些罪名，其他人則成立較輕的罪名。
這樣分類處理，更加符合刑事訴訟程序的證據(jù)規(guī)則。
以上是刑事律師在辦案過程中的經(jīng)驗總結(jié)。不妥之處，敬請方家批評、質(zhì)證。（END）
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