被害人的刑事控告往往并非撥個報警電話那么簡單，刑事控告是啟動刑事訴訟程序，讓公安機(jī)關(guān)積極幫助被害人維權(quán)、追究被控告人刑事責(zé)任的過程，對公安機(jī)關(guān)辦案人員而言是大大增加了工作量，沒有人會非常開心地“被增加”工作量，而且一旦提起刑事控告，被控告人就會有警覺并采取各種抗辯措施。因此，被害人刑事控告需要采取正確的策略、正確的步驟，準(zhǔn)備好相對完善的刑事控告材料，才能提高刑事控告的成功率。
區(qū)分報警、舉報、報案和控告
《刑事訴訟法》第110條第1款、第2款規(guī)定：“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。被害人對侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者控告?！边@里涉及“舉報”“報案”“控告”三個概念，司法實踐中，還有一個概念更為常見，那就是“報警”。被害人及代理律師進(jìn)行刑事控告維權(quán)首先要厘清這四個概念。
《人民警察法》第21條第1款規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助：對公民提出解決糾紛的要求，應(yīng)當(dāng)給予幫助：對公民的報警案件，應(yīng)當(dāng)及時查處?！眻缶倪m用范圍非常廣泛，基本可以概括為“有困難找警察”。對于違法犯罪行為，公民報警后，剩下的事情都交給警察處理。報警相比于刑事控告的范圍要大得多。如果是兇殺案件，報警和刑事控告幾乎一致，公安機(jī)關(guān)都會第一時間介入調(diào)查，并予以刑事立案，積極破案，追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。但如果是經(jīng)濟(jì)犯罪案件，報警后，公安機(jī)關(guān)出警，然后出一份“報警回執(zhí)”、做一份筆錄，案件的其他進(jìn)展就取決于證據(jù)狀況。司法實踐中，對經(jīng)濟(jì)案件進(jìn)行“報警”，成功率是極低的。
舉報一般是指與犯罪事實沒有直接牽連的自然人或者單位發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、犯罪事實而向有關(guān)機(jī)關(guān)檢舉、揭發(fā)的行為，又稱檢舉。
被害人報案與控告是指被害人遭受犯罪行為侵害后，將有關(guān)犯罪事實、犯罪嫌疑人向有關(guān)機(jī)關(guān)揭露、揭發(fā)和報告的行為。報案針對犯罪事實的發(fā)生，被害人提供的案件事實、證據(jù)材料往往簡單，而且也可能無法指出具體的犯罪嫌疑人。刑事控告則不僅需要明確指出犯罪事實，還通常有具體明確的犯罪嫌疑人，提供的犯罪事實比較清楚，證據(jù)材料比較詳細(xì)具體。司法實踐中，報案和控告兩者比較相似，差別不大，刑事控告也俗稱“報案”。律師幫助被害人維權(quán)主要做的是協(xié)助被害人進(jìn)行刑事控告。
例如，遭受電信詐騙后，被害人向公安機(jī)關(guān)報案，稱自己遭受電信詐騙，但并不知道對方的真實身份信息，只有與犯罪分子的聊天記錄及轉(zhuǎn)賬記錄。這認(rèn)定為被害人報案更準(zhǔn)確。被害人如果遭受合同詐騙后，向公安機(jī)關(guān)控告具體的被控告人是誰，采取什么樣的手法，如何對其實施合同詐騙行為，造成其多少財產(chǎn)損失等，要求追究被控告人的刑事責(zé)任，并挽回經(jīng)濟(jì)損失。這認(rèn)定為被害人刑事控告會更準(zhǔn)確。但本質(zhì)上，兩者差別不大，刑事控告是準(zhǔn)備充分的報案。
確定控告罪名
刑事控告的罪名將影響公安機(jī)關(guān)的偵查方向和公安機(jī)關(guān)對涉案行為的法律定性，影響被控告人可能采取的抗辯方案等，進(jìn)而直接影響案件的處理結(jié)果、被害人的控告維權(quán)效果。罪名選擇錯誤，無疑會對控告維權(quán)產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，代理律師在協(xié)助被害人刑事控告前，要結(jié)合事實細(xì)節(jié)和證據(jù)材料，反復(fù)推敲確定控告罪名，以免控告罪名錯誤。
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控告罪名影響偵查行為
被害人刑事控告的罪名會直接影響公安機(jī)關(guān)受理案件后的偵查方向和調(diào)查取證內(nèi)容，影響定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的判斷、影響公安機(jī)關(guān)對被控告人采取強(qiáng)制措施種類的評估，有時也會影響管轄的公安機(jī)關(guān)。在刑事控告之前，代理律師需要準(zhǔn)確的法律分析，確定準(zhǔn)確的控告罪名。
例如，某商業(yè)保理有限公司被詐騙控告維權(quán)案：
該案中，犯罪嫌疑單位、犯罪嫌疑人以虛假的應(yīng)收賬款作為擔(dān)保，向某商業(yè)保理有限公司進(jìn)行融資。逾期后，該商業(yè)保理有限公司才發(fā)現(xiàn)作為擔(dān)保物的應(yīng)收賬款是虛假的。那么，本案該如何進(jìn)行刑事控告? 必須首先搞清楚刑事控告的罪名，究竟是貸款詐騙罪還是合同詐騙罪?
根據(jù)中國銀保監(jiān)會辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號），商業(yè)保理業(yè)務(wù)是供應(yīng)商將其基于真實交易的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給商業(yè)保理企業(yè)，由商業(yè)保理企業(yè)向其提供保理融資、銷售分戶（分類）賬管理、應(yīng)收賬款催收、非商業(yè)性壞賬擔(dān)保等。利用保理合同進(jìn)行詐騙，構(gòu)成貸款詐騙罪還是合同詐騙罪？司法實踐中存在爭議，爭議焦點在于保理公司的性質(zhì)。如果保理公司是金融機(jī)構(gòu)，則利用保理合同進(jìn)行詐騙應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貸款詐騙罪。如果保理公司并不是金融機(jī)構(gòu)，只是普通的公司，則利用保理合同進(jìn)行詐騙應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪。
本案被害單位選擇以貸款詐騙罪還是合同詐騙罪進(jìn)行刑事控告，需要充分考慮商業(yè)保理機(jī)構(gòu)是不是金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)保理機(jī)構(gòu)發(fā)放的融資是不是貸款的問題。
其一，《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》并未明確商業(yè)保理機(jī)構(gòu)為金融機(jī)構(gòu)。2014年9月，中國人民銀行正式發(fā)布《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》，根據(jù)該文件，金融機(jī)構(gòu)包括：
（1）貨幣當(dāng)局：中國人民銀行、國家外匯管理局；
（2）監(jiān)管當(dāng)局：銀保監(jiān)會、證監(jiān)會；
（3）銀行業(yè)存款類金融機(jī)構(gòu)：銀行、信用合作社等；
（4）銀行業(yè)非存款類金融機(jī)構(gòu)：信托公司、金融資產(chǎn)管理公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、汽車金融公司、金融租賃公司、貸款公司等；
（5）證券業(yè)金融機(jī)構(gòu)：證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司、投資咨詢公司等；
（6）保險業(yè)金融機(jī)構(gòu)：財產(chǎn)保險公司、人身保險公司、再保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、保險經(jīng)紀(jì)公司、保險代理公司、保險公估公司、企業(yè)年金公司等；
（7）交易及結(jié)算類金融機(jī)構(gòu)：交易所、登記結(jié)算類機(jī)構(gòu)；
（8）金融控股公司：中央金融控股公司、其他金融控股公司；
（9）新興金融企業(yè)：小額貸款公司、第三方理財公司、綜合理財服務(wù)公司等。
由此可見，《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》并沒有明確規(guī)定保理公司屬于金融機(jī)構(gòu)。
其二，主管部門明確商業(yè)保理公司不是金融機(jī)構(gòu)。商業(yè)保理公司的主管部門是銀保監(jiān)會，但銀保監(jiān)會出臺的規(guī)定中并未將商業(yè)保理公司認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)，且傾向于認(rèn)為商業(yè)保理機(jī)構(gòu)不是金融機(jī)構(gòu)。商務(wù)部辦公廳《關(guān)于融資租賃公司、商業(yè)保理公司和典當(dāng)行管理職責(zé)調(diào)整有關(guān)事宜的通知》規(guī)定：自（2018年）4月20日起，商務(wù)部已將制定融資租賃公司、商業(yè)保理公司、典當(dāng)行業(yè)務(wù)經(jīng)營和監(jiān)管規(guī)則職責(zé)劃給銀保監(jiān)會。《銀行保險機(jī)構(gòu)許可證管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱銀行保險機(jī)構(gòu)包括政策性銀行、大型銀行、股份制銀行、城市商業(yè)銀行、民營銀行、外資銀行、農(nóng)村中小銀行機(jī)構(gòu)等銀行機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，保險集團(tuán)（控股）公司、保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團(tuán)財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費(fèi)金融公司、銀行理財公司、金融資產(chǎn)投資公司以及經(jīng)銀保監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他非銀行金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，保險代理集團(tuán)（控股）公司、保險經(jīng)紀(jì)集團(tuán)（控股）公司、保險專業(yè)代理公司、保險經(jīng)紀(jì)公司、保險兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)等保險中介機(jī)構(gòu)。 上述銀行保險機(jī)構(gòu)開展金融業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可證和市場監(jiān)督管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照?！?/p>
銀保監(jiān)會出臺的規(guī)定沒有明確規(guī)定商業(yè)保理機(jī)構(gòu)屬于金融機(jī)構(gòu)。但是，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會官網(wǎng)回答“請問商業(yè)保理公司是否是金融機(jī)構(gòu)”這個問題時，明確認(rèn)為“目前我會未將商業(yè)保理公司定性為金融機(jī)構(gòu)” （答復(fù)時間：2020 年 11 月 23 日：答復(fù)單位：銀保監(jiān)會）。根據(jù)銀保監(jiān)會的官網(wǎng)問答，銀保監(jiān)會認(rèn)為商業(yè)保理公司并不是金融機(jī)構(gòu)。
其三，民間借貸司法解釋認(rèn)定商業(yè)保理公司屬于金融機(jī)構(gòu)。如最高人民法院《關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》（法釋〔2020〕27 號）明確規(guī)定：“經(jīng)征求金融監(jiān)管部門意見，由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋?！币虼?，根據(jù)上述司法解釋，商業(yè)保理公司屬于金融機(jī)構(gòu)。這些金融機(jī)構(gòu)的金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用民間借貸司法解釋。
其四，商業(yè)保理公司不得發(fā)放貸款或者受托發(fā)放貸款。根據(jù)中國銀保監(jiān)會辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號），商業(yè)保理企業(yè)可受讓基于真實交易的應(yīng)收賬款，并向轉(zhuǎn)讓方提供保理融資等服務(wù)，但“（四）商業(yè)保理企業(yè)不得有以下行為或經(jīng)營以下業(yè)務(wù)：4. 發(fā)放貸款或受托發(fā)放貸款”。由此可見，商業(yè)保理公司不得發(fā)放貸款或者受托發(fā)放貸款，不具有金融機(jī)構(gòu)的基本特征。
綜上所述，商業(yè)保理公司是否屬于金融機(jī)構(gòu)還存在爭議，商業(yè)保理公司提供融資服務(wù)過程中遭受詐騙，認(rèn)定為貸款詐騙罪還是合同詐騙罪，故而也存在一定的爭議。但綜合這些法律法規(guī)，我們可以初步判斷，即便認(rèn)定商業(yè)保理公司是金融機(jī)構(gòu)，由于商業(yè)保理公司不得發(fā)放貸款或者受托發(fā)放貸款，其提供融資服務(wù)中遭受詐騙，也不宜認(rèn)定為貸款詐騙罪。本案從法律上認(rèn)定為合同詐騙罪更加準(zhǔn)確。
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罪名錯誤導(dǎo)致控告失敗
各罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不同、必備證據(jù)要求不同、是否構(gòu)成犯罪及罪責(zé)大小的評估等標(biāo)準(zhǔn)不同，如果控告罪名選擇錯誤，可能直接導(dǎo)致控告失敗，使控告維權(quán)所作出的努力白費(fèi)。
例如，張某涉嫌詐騙罪案：
張某是被害單位某公司的售后維修部員工，他去客戶公司提供維修服務(wù)后，偽造客戶公司需要采購某些零配件的合同，并將相關(guān)合同資料拿到被害單位，由被害單位為客戶采購零配件。張某將客戶公司采購零配件的合同拿到被害單位銷售部門審核后，銷售部門向零配件的生產(chǎn)商下單，將貨物直接發(fā)給客戶收貨地址，被害單位支付了貨款。然而，被害單位遲遲無法收到客戶公司支付的回款。涉案貨物價值30,000元，公司實際支付價款26,000元左右。經(jīng)過被害單位內(nèi)部調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該員工偽造了客戶公司的采購零配件合同，然后自行收取、處置了涉案配件牟利。
被害單位向公安機(jī)關(guān)提出刑事控告，認(rèn)為張某利用虛假材料騙取被害單位的款項，構(gòu)成詐騙罪或者合同詐騙罪，詐騙金額是30,000元。但是，公安機(jī)關(guān)審查材料后，認(rèn)為這不是詐騙罪，是職務(wù)侵占罪，且涉案金額應(yīng)為26,000元，未達(dá)到30,000 元。根據(jù)2022年4月29日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第76條的規(guī)定：“〔職務(wù)侵占案（刑法第二百七十一條第一款）〕公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)予立案追訴?！币虼耍景笍埬车纳姘附痤~不足30,000元，不予立案。
刑事控告失敗后，被害單位尋求律師的協(xié)助。律師審查發(fā)現(xiàn)，該案中員工張某的行為更加符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，利用虛假的材料、以客戶公司名義將公司采購的零配件據(jù)為己有，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，律師了解到，張某用虛假材料騙取公司的資產(chǎn)，涉及偽造虛假材料，包括虛假的客戶公司印章。那么，這就存在偽造公司印章罪的犯罪行為。公司應(yīng)當(dāng)搜集、固定張某偽造印章罪的相關(guān)證據(jù)資料，并再次進(jìn)行刑事控告，如此追究張某刑事責(zé)任的可能性就比較大。
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罪名錯誤造成維權(quán)障礙
刑事控告，基本都是“一個案件，一次司法評判”，沒有回頭路。刑事控告的罪名錯誤是重大的控告策略失誤，不僅可能導(dǎo)致控告不成功，甚至還會造成繼續(xù)控告維權(quán)的障礙。一旦司法機(jī)關(guān)審查后出具被控告人的行為不構(gòu)成犯罪等對被害人控告維權(quán)極度不利的結(jié)論，就會直接導(dǎo)致被害人的刑事控告維權(quán)之路被徹底阻斷，甚至影響后續(xù)民事維權(quán)的路徑。
例如，林某和××電子貿(mào)易公司控告薛某涉嫌職務(wù)侵占罪案：
林某和××電子貿(mào)易公司控告認(rèn)為，薛某與林某共同出資設(shè)立××電子貿(mào)易公司，均為該公司的股東，由薛某負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理。公司經(jīng)營的主要業(yè)務(wù)是向境外采購牛肉，在境內(nèi)銷售。后薛某利用負(fù)責(zé)調(diào)配公司資金采購貨物的便利，虛構(gòu)需支付購物款，向林某等人提出支付貨款的要求。為籌集資金，林某作為公司股東，將自有資金先后多次借款給××電子貿(mào)易公司，交由薛某用于采購貨物，合計1000多萬元。后來才發(fā)現(xiàn)，薛某并未將資金用于公司日常經(jīng)營，而是將其中700多萬元用于償還個人貸款、個人信用卡，另有300多萬元去向不明。林某和××電子貿(mào)易公司認(rèn)為薛某利用經(jīng)營管理××電子貿(mào)易公司的職務(wù)便利，以非法占有為目的，將公司的1000多萬元資金非法占有己有，給××電子貿(mào)易公司、林某造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，要求依法追究薛某職務(wù)侵占罪的刑事責(zé)任。
在該案件中，林某和××電子貿(mào)易公司采取的控告策略，是控告薛某利用職務(wù)便利，將公司資金非法據(jù)為己有，涉嫌職務(wù)侵占罪，要求公安機(jī)關(guān)追究薛某刑事責(zé)任，并追回被職務(wù)侵占的資金。
根據(jù)林某和××電子貿(mào)易公司的刑事控告，公安機(jī)關(guān)對薛某刑事立案，并采取刑事拘留措施，后經(jīng)檢察院批準(zhǔn)逮捕。公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)出具起訴意見書，認(rèn)定犯罪嫌疑人薛某利用其在××電子貿(mào)易公司采購貨物的職務(wù)便利，將公司本應(yīng)支付給他用于公司采購貨物的資金非法占為己有，用于償還個人債務(wù)，非法侵占本單位財物，數(shù)額巨大，侵犯公司的財產(chǎn)所有權(quán)，其行為觸犯《刑法》第271條第1款之規(guī)定，涉嫌職務(wù)侵占罪。
然而，檢察院審查起訴發(fā)現(xiàn)：
其一，薛某和林某之間表面上是合作經(jīng)營××電子貿(mào)易公司，但實際上薛某和林某之間是借貸關(guān)系，林某也長期從事個人放貸業(yè)務(wù)。涉案的1000多萬元的款項往來，薛某和林某之間也約定了18%的年利率。薛某和林某之間顯然是借貸關(guān)系，而不是合作經(jīng)營關(guān)系。
其二，薛某和林某都是××電子貿(mào)易公司的股東，但××電子貿(mào)易公司從未開展過實際經(jīng)營活動，××電子貿(mào)易公司并未與薛某簽訂《勞動合同》，也并未向薛某支付工資及為薛某購買五險一金。薛某一直經(jīng)營他名下其他公司的業(yè)務(wù)，并未以××電子貿(mào)易公司的名義對外經(jīng)營，薛某不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，也并未利用職務(wù)便利。
其三，涉案100多萬元都是林某個人銀行賬戶轉(zhuǎn)賬到薛某銀行賬戶，且薛某和林某約定，薛某需向林某支付18%的年利息，因此，該款項能否認(rèn)定為××電子貿(mào)易公司的財產(chǎn)存疑。
最后檢察院認(rèn)定，現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定薛某的行為屬于公司的職務(wù)行為，也難以認(rèn)定薛某具有將單位財物非法占為己有的主觀故意，因此，本案認(rèn)定薛某構(gòu)成職務(wù)侵占罪事實不清，證據(jù)不足，依法對薛某作出不起訴決定。
該案由于控告策略錯誤，最終導(dǎo)致檢察院對被控告人薛某作出不起訴決定。這就意味著公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對該案進(jìn)行調(diào)查并出具了調(diào)查結(jié)論，而檢察院也作出了案件定性，認(rèn)為事實不清、證據(jù)不足，不構(gòu)成犯罪。雖然林某的行為更加符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，被害人能繼續(xù)向檢察院提出申訴，但根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，被害人的控告維權(quán)之路會非常艱難。
收集控告證據(jù)
刑事控告中最關(guān)鍵的材料無非刑事控告書和證據(jù)材料。刑事控告書是為了讓辦案人員迅速了解案件事實、犯罪手法、犯罪經(jīng)過、犯罪后果等信息，并且看完刑事控告書后難以找出控告的邏輯破綻。證據(jù)材料則是支撐刑事控告書的理據(jù)。證據(jù)材料收集也是刑事控告中最耗費(fèi)時間和精力的工作。收集證據(jù)材料需要注意兩個方面的問題：證據(jù)材料要收集齊全，且取證程序、取證形式要規(guī)范。
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證據(jù)收集齊全
刑事訴訟法及其司法解釋規(guī)定對被告人定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)是“事實清楚，證據(jù)確實充分” 。被害人及代理律師在收集證據(jù)時，也應(yīng)當(dāng)采用這種高標(biāo)準(zhǔn)，確保自己收集的證據(jù)已經(jīng)足以證明犯罪事實，而且證據(jù)確實、充分。對于該定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握，非常考驗代理律師的專業(yè)能力和辦案經(jīng)驗。有經(jīng)驗的代理律師可以將所涉及案件的關(guān)鍵證據(jù)及時總結(jié)到位，然后針對性地搜集、調(diào)取。
以注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害的控告維權(quán)案件為例。被害單位的注冊商標(biāo)被侵害時，向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事控告是非常有效的維權(quán)方式，也是最嚴(yán)厲的維權(quán)方式，大部分注冊商標(biāo)權(quán)人都會首選這種維權(quán)方式。商標(biāo)權(quán)人自己去刑事控告或者由律師代為刑事控告時，具體需要提供哪些證據(jù)材料？
1.被害單位的主體資料
包括被害單位的營業(yè)執(zhí)照、被害單位員工的證明等授權(quán)委托資料，證明受害的主體及其代表人的身份資料。需要特別注意的是，如果注冊商標(biāo)權(quán)人是外國企業(yè)，刑事控告主體是外國公司，則授權(quán)資料需要遵守境外證據(jù)的取證程序，通過公證認(rèn)證方式固定。一般而言，由委托人在本國公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，然后再交由中國駐該國領(lǐng)事館進(jìn)行認(rèn)證即可。此外，外文文件，還需要交由適格的翻譯機(jī)構(gòu)翻譯成中文文件。
2.被控告人的主體資料
包括被控告自然人的資料和被控告公司的工商登記資料，可以在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)下載《企業(yè)信用信息公示報告》。
3.注冊商標(biāo)的權(quán)屬資料
包括商標(biāo)注冊證書、轉(zhuǎn)讓證書、商標(biāo)續(xù)展注冊證明等，證明被害單位對涉案商標(biāo)擁有專用權(quán)，且所針對的產(chǎn)品類型就是被控告人所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品類型。
4.公證文書資料
主要是對向被控告人購買侵權(quán)產(chǎn)品的過程進(jìn)行公證，將被控告人銷售假冒注冊商標(biāo)產(chǎn)品的證據(jù)予以固定。公證文書資料是刑事控告時的主要證據(jù)，包括以下幾個方面的公證資料：其一，對現(xiàn)場購買假冒產(chǎn)品全過程進(jìn)行公證的證據(jù)材料。其二，對訪問售假網(wǎng)站、向售假網(wǎng)站購買假冒產(chǎn)品的過程進(jìn)行公證的證據(jù)材料。其三，對與售假網(wǎng)站客服人員溝通、與被控告人進(jìn)行郵件溝通等過程進(jìn)行公證的證據(jù)材料。
例如：張某等人涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案：
被害單位進(jìn)行控告維權(quán)時，對所有的調(diào)查取證行為都進(jìn)行了全程公證，形成了公證文書材料。
（1）對現(xiàn)場購買假冒注冊商標(biāo)商品的過程公證。 公證文書材料顯示：“本公證員隨同××公司的委托代理人黃某等人來到廣州市×××三樓的相關(guān)公司，該公司招牌顯示公司名稱為×××。黃某在該公司購買了玩具等產(chǎn)品一批。該公司的銷售人員出具《送貨單》一張……隨后，黃某將其所購上述玩具等產(chǎn)品及其所獲票據(jù)交由隨行公證員保管。 公證員對上述現(xiàn)場相關(guān)情況進(jìn)行了拍照……”
（2）對瀏覽銷售假冒注冊商標(biāo)商品的網(wǎng)頁進(jìn)行公證。公證文書材料顯示：“本公證員于××年××月××日在××公證處，對××公司的委托代理人黃某使用我處計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備連接互聯(lián)網(wǎng)，瀏覽并打印相關(guān)網(wǎng)頁的過程進(jìn)行了現(xiàn)場監(jiān)督。黃某的操作步驟如下：……”
（3）對向被控告人的客服郵箱發(fā)送詢價郵件的過程進(jìn)行公證。公證文書材料顯示：“本公證員于××年××月××日在××公證處，對××公司的委托代理人黃某使用我處計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備連接互聯(lián)網(wǎng)，瀏覽并打印相關(guān)電子郵件的過程進(jìn)行了現(xiàn)場監(jiān)督。黃某的操作步驟如下：……”
5.鑒定書
被控告人的行為是否侵害了被害單位的注冊商標(biāo)，往往需要由被害單位（注冊商標(biāo)所有權(quán)人）進(jìn)行鑒定。在刑事控告時，控告人一般只需要出具未授權(quán)聲明之類的證明資料，以證明注冊商標(biāo)權(quán)人從未授權(quán)給被控告人生產(chǎn)、銷售、使用相關(guān)的注冊商標(biāo)及相關(guān)產(chǎn)品。公安機(jī)關(guān)正式刑事立案后，又會委托被害單位對查扣的產(chǎn)品及涉案商鋪、網(wǎng)店上銷售和展示的產(chǎn)品是否侵犯商標(biāo)專有權(quán)進(jìn)行鑒定。
例如，日本某醫(yī)療器械品牌公司××株式會社控告廣州市白云區(qū)某公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)案：
控告人出具未授權(quán)聲明認(rèn)為：“××株式會社是涉案商標(biāo)×××的權(quán)利人。經(jīng)確認(rèn)，特此慎重聲明，××株式會社從未直接或間接許可或授權(quán)廣州市白云區(qū)某公司生產(chǎn)、銷售攜帶有××株式會社在中國已經(jīng)取得注冊商標(biāo)專用權(quán)注冊商標(biāo)×××標(biāo)識的醫(yī)療器械及相關(guān)產(chǎn)品。”
在刑事立案后，公安機(jī)關(guān)又委托被害單位××株式會社對查扣的產(chǎn)品進(jìn)行鑒定。被害單位出具的鑒定書顯示：“××株式會社是涉案商標(biāo)×××的權(quán)利人。經(jīng)確認(rèn)，特此慎重聲明，2017年11月17日，由××公安局從廣州市白云區(qū)某公司查獲的下列產(chǎn)品，經(jīng)我公司進(jìn)行鑒定，確認(rèn)該批產(chǎn)品并非××株式會社或其授權(quán)單位生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，該批產(chǎn)品是冒用××株式會社的注冊商標(biāo)的假冒產(chǎn)品。”
在假冒注冊商標(biāo)專用權(quán)等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，上述證據(jù)材料基本可以形成刑事控告的證據(jù)鏈條，證明被控告人確實實施了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為。公安機(jī)關(guān)據(jù)此可以刑事立案。刑事立案之后，公安機(jī)關(guān)再對涉案場所、涉案物品進(jìn)行現(xiàn)場查封、扣押等，對犯罪嫌疑人進(jìn)行審訊，對相關(guān)的銷售記錄、服務(wù)器數(shù)據(jù)、財務(wù)數(shù)據(jù)軟件等關(guān)鍵證據(jù)材料進(jìn)行提取、固定。
2
證據(jù)整理規(guī)范
被害人及代理律師以“事實清楚，證據(jù)確實充分”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)收集了涉案證據(jù)材料后，還需要對這些證據(jù)材料進(jìn)行詳細(xì)整理，而且必須非常規(guī)范。對涉案證據(jù)材料的規(guī)范整理，需要重點關(guān)注證據(jù)的來源、證據(jù)的形式、取證的程序、證據(jù)的說明及證據(jù)的分組等問題。
根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2020年）第178條的規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)接受案件后，經(jīng)審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任，且屬于自己管轄的，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，予以立案”。因此，刑事控告時，被害人及代理律師要幫助偵查人員把他們要做的工作、要梳理的犯罪事實、要收集的犯罪證據(jù)資料都收集好、整理好，讓他們拿到刑事控告資料時，就可以輕易判斷確實存在犯罪事實，需要追究被控告人的刑事責(zé)任，且屬于他們管轄的范圍，符合刑事立案的條件。
證據(jù)的來源
刑事控告案件中，證據(jù)來源大致有幾個方面：
（1）被害人或被害單位提供；
（2）被害人的親戚、朋友、被害單位的員工以及其他證人提供；
（3）第三方機(jī)構(gòu)出具。不論證據(jù)從何而來，收集整理證據(jù)材料時，都需要清晰注明證據(jù)的來源，如有必要還可以將證明證據(jù)來源的材料（如快遞單）一并收集、提取。
例如，日本某電器公司被職務(wù)侵占控告維權(quán)案：
本案中，刑事控告的主要證據(jù)是由被害單位提供的材料、被害單位員工出具的證詞、經(jīng)銷商作為相關(guān)方提供的材料，以及第三方機(jī)構(gòu)出具的專項審計報告。此時，每一份證據(jù)都需要有提供人的簽認(rèn)、有提交人的簽章。
司法實踐中，每一份證據(jù)材料上，都要能夠清晰明了地反映證據(jù)的來源，并由提供人簽名、捺指印或蓋章以及蓋騎縫章。個人提供的證據(jù)，需要由提供人簽“以下證據(jù)材料由我本人提供，共多少頁，原件與復(fù)印件一致，原件存于我處”，并注明日期、簽名、捺指印。單位提供的資料，需要注明“本證據(jù)復(fù)印件由本單位提供，復(fù)印件與原件一致，原件存于我處”之類的說明，并且蓋公章和騎縫章。確保證據(jù)來源清晰明了，對于代理律師而言，是很好的風(fēng)險防范措施。一旦某一份證據(jù)被認(rèn)為是偽造的，也有明確的責(zé)任主體，不會由此追究代理律師執(zhí)業(yè)不規(guī)范甚至偽造證據(jù)、妨害作證等法律責(zé)任。
在刑事控告時，公安機(jī)關(guān)也往往會嚴(yán)格對證據(jù)的來源進(jìn)行把關(guān)，要求證據(jù)提交人在每一頁證據(jù)材料上都簽認(rèn)“復(fù)印件與原件一致，共×頁，由本人提交”，并由提交人簽名、注明日期、按指印。
證據(jù)的形式
證據(jù)的形式是指證據(jù)的呈現(xiàn)形式。不同的證據(jù)種類有不同的證據(jù)形式，需要結(jié)合案件實際選擇適合又不損害證據(jù)內(nèi)容的證據(jù)形式予以呈現(xiàn)。同時，證據(jù)的呈現(xiàn)形式也必須符合刑事訴訟的證據(jù)要求。例如，專項審計報告就不宜以“會計咨詢報告”“商定程序報告”等形式呈現(xiàn)。
（1）證人證言的取證形式
證人證言有偵查機(jī)關(guān)的詢問筆錄、辯護(hù)律師制作的調(diào)查筆錄、證人自行書寫的情況說明等多種呈現(xiàn)形式。在代理被害人控告維權(quán)過程中，如果是證人本人出具情況說明，我們往往優(yōu)先選擇讓證人按照一定的格式自行書寫情況說明的形式出具證言。例如，“本人×××，身份證號×××，家庭住址×××，單位×××，關(guān)于×××事情的經(jīng)過，我向貴局/ 貴院作如下說明：……以上是本人對×××事情經(jīng)過的情況說明，本人保證上述陳述完全屬實，且自愿作出，如有不實，愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。證人證言具有較大的主觀性、不穩(wěn)定性，容易出現(xiàn)失真、偽證等情況。以證人自行書寫情況說明的形式呈現(xiàn)證人證言，能最大限度地避免被害人及代理律師的取證風(fēng)險。
（2）銀行流水、合同、財務(wù)賬本、企業(yè) OA系統(tǒng)資料等書證的證據(jù)形式
對于書證，原則上都需要提交原件。但是，在司法實踐中，被害人及代理律師往往可以通過注明“復(fù)印件與原件一致”，并加蓋公章和騎縫章的方式，提交復(fù)印件即可，而證據(jù)的原件由被害人或被害單位保管，留存核對。例如，OA系統(tǒng)文件，被害單位可以將 OA系統(tǒng)文件導(dǎo)出打印，或者拍照打印出來以書證的形式提交。同樣需要在證據(jù)中注明“復(fù)印件與原件一致，原件存于我處”，并加蓋公章、騎縫章。此類證據(jù)，公安機(jī)關(guān)基本都會在刑事立案后進(jìn)行二次取證，由公安機(jī)關(guān)再次收集調(diào)取。
（3）手機(jī)短信、微信記錄、網(wǎng)頁、郵件記錄等電子證據(jù)
這些電子證據(jù)的提取，首選的是公證提取，經(jīng)過公證的電子證據(jù)效力比較高。在沒有進(jìn)行公證的情況下，也應(yīng)將相關(guān)短信、微信記錄、網(wǎng)頁、郵件記錄以拍照、截圖打印的形式提交，以清晰反映該電子證據(jù)的全貌為基本要求。此類證據(jù)，公安機(jī)關(guān)也往往會在刑事立案后進(jìn)行二次取證，按照公安機(jī)關(guān)的取證程序再次進(jìn)行固定。
（4）監(jiān)控錄像等視頻資料
對這些視頻資料的呈現(xiàn)形式，有兩種處理方式：其一，將涉案部分錄像拷貝進(jìn)光盤，提交給辦案人員，作為證據(jù)使用；其二，將監(jiān)控錄像關(guān)鍵部分截圖打印出來，并作一定的說明提交。司法實踐中，我們建議這兩種方式同時使用，既保證證據(jù)材料的完整性，也能突出重點，并且可以向辦案人員作出適當(dāng)?shù)淖C據(jù)解釋。
（5）專項審計報告、鑒定意見等資料
刑事控告中遇到的專業(yè)問題，往往需要交由專業(yè)機(jī)構(gòu)出具專業(yè)意見。經(jīng)濟(jì)案件的刑事控告中，專項審計報告幾乎是不可缺少的證據(jù)材料。例如，在職務(wù)侵占案件中，不管被害人及代理律師對涉案犯罪數(shù)額計算得多么詳細(xì)、精準(zhǔn)，刑事控告時，公安機(jī)關(guān)大多會要求被害人及代理律師提交會計師事務(wù)所出具的專項審計報告。又如，在侵犯商業(yè)秘密案件中，刑事控告時，涉案的被控告人是否侵犯商業(yè)秘密、涉案信息是否為商業(yè)秘密，也往往需要由知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)出具專業(yè)鑒定意見，公安機(jī)關(guān)才能初步認(rèn)可存在侵犯商業(yè)秘密的犯罪事實。
取證的順序
代理律師調(diào)取證據(jù)，應(yīng)當(dāng)盡量參照公安機(jī)關(guān)取證的規(guī)范程序進(jìn)行，被害人調(diào)查取證也需要在代理律師的指導(dǎo)下進(jìn)行。盡量確保所取得證據(jù)的合法性，同時最大限度地規(guī)避代理律師及被害人的取證風(fēng)險。
（1）向有關(guān)單位調(diào)取證據(jù)時，需要注意由相關(guān)單位對證據(jù)材料的來源予以蓋章確認(rèn)
如有必要，代理律師還可以采取規(guī)范的公函往來的取證模式，使每一個調(diào)取證據(jù)的環(huán)節(jié)都盡量正規(guī)，有據(jù)可查，以應(yīng)對可能發(fā)生的奇葩刁難。
（2）調(diào)取證人證言
如果讓證人自行書寫情況說明，則取證程序相對簡單。如需要對證人制作調(diào)查筆錄，則盡量由兩名以上律師協(xié)同參與取證。同時，詢問證人，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。詢問前，應(yīng)當(dāng)了解證人的身份，證人、犯罪嫌疑人、被害人之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)告知證人其權(quán)利義務(wù)，告知證人應(yīng)當(dāng)如實地提供證據(jù)、證言，以及有意作偽證或者隱匿罪證應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。調(diào)查取證時，不得向證人泄露案情或者表示對案件的看法，嚴(yán)禁采用暴力、威脅等非法方法詢問證人。
（3）境外證據(jù)取證程序
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第77條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提供來自境外的證據(jù)材料的，該證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，所在國中央外交主管機(jī)關(guān)或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)，但我國與該國之間有互免認(rèn)證協(xié)定的除外?！币虼?，調(diào)取境外證據(jù)，必須經(jīng)過公證認(rèn)證手續(xù)。在司法實踐中，除了公證認(rèn)證，往往還需要委托有資質(zhì)的翻譯機(jī)構(gòu)將外文證據(jù)翻譯成中文文件，才能在中國境內(nèi)刑事訴訟中成為適格的證據(jù)。
證據(jù)的說明
刑事控告書都比較簡短，而證據(jù)材料往往比較多，辦案人員對控告犯罪事實的來龍去脈可以通過刑事控告書了解，但往往無法快速了解證據(jù)內(nèi)容及證明事項。所以，代理律師需要在證據(jù)清單中，對每一份證據(jù)的來源、數(shù)量、證據(jù)內(nèi)容、證明事項等，都作出清晰的說明。如有必要，可以額外提交一份關(guān)于證據(jù)材料的詳細(xì)解釋說明給公安機(jī)關(guān)。
例如，銀行流水。被害人及代理律師提交銀行流水作為證據(jù)的，其中的資金往來數(shù)量往往比較多，為方便辦案人員審查，被害人及代理律師需要將銀行流水中與案件有關(guān)的項目特別標(biāo)注出來，或/并可以作一定的解釋，既方便查找，也方便理解。
又如，微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等。這類證據(jù)是客觀的書證，公安機(jī)關(guān)不一定能直觀看到這些聊天記錄是誰跟誰的聊天、誰跟誰的轉(zhuǎn)賬記錄，以及這些人跟本案有什么關(guān)系，這些聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄與刑事控告有什么關(guān)系等。對此，代理律師需要讓聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄的提交人作出詳細(xì)解釋。例如，“以上是×××給我××元的轉(zhuǎn)賬記錄，總共轉(zhuǎn)了×次，共計××元”“以上是我與×××關(guān)于×××的聊天記錄，共計××頁”。
證據(jù)的分組
證據(jù)材料往往需要按照一定的順序分組，使證據(jù)井然有序，讓辦案人員一目了然。一般來說，證據(jù)可以按證據(jù)類型、證據(jù)來源、犯罪事實等方法進(jìn)行分組，辦案中，我們可以根據(jù)具體案件情況、犯罪事實復(fù)雜程度選擇適用的分類方法。例如，在犯罪事實單一的案件中，根據(jù)證據(jù)類型分組是不錯的選擇。又如，在證據(jù)來源比較復(fù)雜的案件中，根據(jù)不同來源分組，是不錯的選擇，如此可以確保每一份證據(jù)的來源清晰。將證據(jù)分組后，代理律師可以制作證據(jù)清單，將每一份證據(jù)的證據(jù)名稱、證據(jù)內(nèi)容、證明目的、證據(jù)來源、頁數(shù)等都詳細(xì)列明。
例如，××制品有限公司被職務(wù)侵占刑事控告案：
本案中，我們第一次去公安機(jī)關(guān)刑事控告時，公安機(jī)關(guān)接收了我們的刑事控告書和部分證據(jù)材料進(jìn)行初步審查。幾天后，公安機(jī)關(guān)讓我們到現(xiàn)場溝通。在現(xiàn)場溝通時，辦案人員拿出一張“××制品有限公司控告職務(wù)侵占案需搜集的證據(jù)材料”，這份材料是辦案人員根據(jù)被害單位的刑事控告書總結(jié)出來的本案需要被害單位提供的證據(jù)材料。如果我們沒有提前收集好這些證據(jù)材料，刑事控告則難以繼續(xù)，辦案人員會要求我們提供這些資料后再受案。
實際上，我們已經(jīng)準(zhǔn)備好了一整個行李箱的證據(jù)材料，按照時間順序，將每一宗控告的犯罪事實所對應(yīng)的證據(jù)材料，都收集齊全。針對辦案人員認(rèn)為需要提供的證據(jù)材料，我們逐一提交并當(dāng)場解釋清楚，辦案人員亦現(xiàn)場核對，溝通的效率非常高。核對完后，公安機(jī)關(guān)需要的證據(jù)材料，我們基本都提供了，于是公安機(jī)關(guān)當(dāng)場就出具受案回執(zhí)和接受證據(jù)材料清單，安排代理律師在每一份證據(jù)材料上簽名捺指印。此次刑事控告完成得非常順暢。
賴建東律師
宋氏律師事務(wù)所合伙人、重大刑事部部長
一直專注于刑事案件的辯護(hù)與研究。
代表作：《全流程辯護(hù)》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實務(wù)》、《刑事風(fēng)險防范》、《如何應(yīng)對刑事危機(jī)》等。
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