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尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所依法接受被告人H某及其家屬的委托，指派我們作為被告人涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、重大責(zé)任事故案件一審階段辯護(hù)人。接受委托后，辯護(hù)人多次會(huì)見被告人，并查閱相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)本案有了比較細(xì)致的了解，根據(jù)庭審，現(xiàn)發(fā)表如下法律意見，望貴院在合議本案時(shí)予以考慮。

一、辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人涉嫌生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品罪、重大責(zé)任事故罪指控事實(shí)不清、證據(jù)不足

二、本案被告人是否具有股東身份問題

（一）現(xiàn)有證據(jù)證明被告人不具有正實(shí)股東身份

關(guān)于這一點(diǎn)，被告人李某、K某G某P某等人均認(rèn)可。同時(shí)，被告人在筆錄中明確，紙質(zhì)版的股東名冊(cè)中，沒有的名字。被告人：股東共有五人，分別是L某是山西人、高某包頭人、Z某包頭人，是我二爹家的弟弟，好像是上海人。占49%股份投資150萬元。20%股份投資70萬元、K某Z某25%共投資80萬元。6%建廠投了20萬元。

（二）所有被告人均未明確被告人所持股份具體比例

被告人李等人，上述人員雖稱被告人系股東，但對(duì)于其如何入股，入股的準(zhǔn)確金額并未有相對(duì)準(zhǔn)確的供述被告人在筆錄中雖明確被告人系股東，但這不過系一種猜測(cè)。現(xiàn)有證據(jù)根本不能證明被告人股東的身份。

(三)從現(xiàn)有證據(jù)看，被告人不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為股東

雖然有多份筆錄證實(shí)被告人系本次涉案單位的股東，但其并沒有實(shí)際出資，出資股份包含于的股份中，但各被告人及多位證人亦證實(shí)的股份中，包括及的股份，對(duì)于股份的多少，則沒有較為相近的陳述。對(duì)現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行對(duì)比，證人有明確的資金轉(zhuǎn)入記錄、多位股東關(guān)于考察工廠、入股的證言，其沒有被認(rèn)定為股東身份，被告人僅有部分證人證言，沒有任何書面證據(jù)予以佐證，則認(rèn)定其為股東身份，該認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重不足。

三、關(guān)于生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品罪

（一）正確理解前置法和刑法之間關(guān)系是認(rèn)定本案中生產(chǎn)銷售辛硫磷原油行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵

根據(jù)國(guó)務(wù)院2017年第164次常務(wù)會(huì)議修訂通過《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定：未依法取得農(nóng)藥登記證而生產(chǎn)、進(jìn)口的農(nóng)藥，以及未附具標(biāo)簽的農(nóng)藥，按照假農(nóng)藥處理。第四十五條：（一）不符合農(nóng)藥產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，按照劣質(zhì)農(nóng)藥處理?！?a class="keyword-search" >農(nóng)藥管理?xiàng)l例》系行政法，其立法規(guī)制目的在《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》第一條規(guī)定非常明確：為了加強(qiáng)農(nóng)藥管理，保證農(nóng)藥質(zhì)量，保障農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全和人畜安全，保護(hù)農(nóng)業(yè)、林業(yè)生產(chǎn)和生態(tài)環(huán)境，制定本條例。而我國(guó)刑法第一百四十條規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，其保護(hù)法益最終體現(xiàn)為消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。行政法與刑法關(guān)于偽劣產(chǎn)品的規(guī)定具有不同的立法規(guī)制目的。

這涉及到前置法和刑法之間關(guān)系問題，行為人違反前置法的事實(shí)可能會(huì)提示司法人員：行為人有構(gòu)成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人員必須根據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合具體犯罪的構(gòu)成要件與規(guī)范目的（包括法條位置、法益種類等）、刑法的謙抑性等進(jìn)行違法與否的判斷。

（二）本案中生產(chǎn)銷售辛硫磷原油行為不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件

1.本案中生產(chǎn)的辛硫磷原油不屬于刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”

偽劣商品有廣義、狹義兩種含義。廣義的偽劣商品如產(chǎn)品質(zhì)量法中的規(guī)定。根據(jù)該法規(guī)定，偽劣商品是指生產(chǎn)、銷售的商品，違反了國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，其質(zhì)量、性能達(dá)不到強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求，或冒用、偽造商標(biāo)、優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品標(biāo)志、認(rèn)證標(biāo)志、生產(chǎn)許可證，或失去了使用價(jià)值的物品。其特征是：一是偽劣商品包括了假冒商品，二是其法律責(zé)任既可能是刑事的，也可能是民事、行政的。狹義的偽劣商品是指作為生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪對(duì)象的偽劣商品。

狹義的偽劣商品，是指生產(chǎn)、銷售的商品，違反國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，質(zhì)量不合格或者失去了使用價(jià)值。主要包括如下情形：1.摻雜、摻假；2.以假充真；3.以次充好；4.以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。既“偽”又“劣”才是刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”。

根據(jù)購買等人參與生產(chǎn)的辛硫磷原油的下游單位證實(shí)，使用購買的辛硫磷原油所制造出的化學(xué)試劑，并沒有導(dǎo)致所生產(chǎn)產(chǎn)品功能降低或者喪失，反而可以證實(shí)該辛硫磷原油作為原料可生產(chǎn)辛硫磷原油作為原料生產(chǎn)的次生化學(xué)試劑的事實(shí)，可證實(shí)辛硫磷原油不存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能。

在本案中被告人所生產(chǎn)、銷售的辛硫磷原藥可能可能存在一些與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)不一致或未達(dá)到的數(shù)據(jù)，但鑒于案涉辛硫磷原藥系半成品，其后續(xù)加工的產(chǎn)品線較為豐富，且所需要的辛硫磷原藥含量各不相同。故案涉辛硫磷原藥含量不是評(píng)價(jià)最終的產(chǎn)品是否屬于偽劣產(chǎn)品的唯一依據(jù)。本案被告人所銷售的辛硫磷原藥只是行政違法行為。等人生產(chǎn)的辛硫磷原油純度接近國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，具有該產(chǎn)品的應(yīng)有使用性能，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”。

2.本案中銷售辛硫磷原油不屬于刑法意義上的“銷售”

1）已與衡水Q科技有限公司展開銷售合作

本案中證人喬某的證言可以證實(shí)，其介紹與衡水科技公司商談合作事宜，并補(bǔ)簽訂了《協(xié)議書》（卷二第79頁）?？勺C實(shí)被告人在向外銷售辛硫磷原藥前，與衡水科技有限公司法人簽訂《協(xié)議書》，協(xié)議書明確雙方對(duì)辛硫磷原藥的銷售開展合作。該協(xié)議還約定了乙方需要給甲方提供乙方自行生產(chǎn)辛硫磷時(shí)所有原材料的發(fā)票，接受甲方的監(jiān)管。

上述可以證實(shí)被告人等人在生產(chǎn)辛硫磷前，已經(jīng)書面取得衡水科技有限公司的認(rèn)可。

2）在對(duì)“銷售”的認(rèn)定也需要考慮買賣雙方的合同內(nèi)容。倘若合同約定，購買方每次驗(yàn)貨和付款時(shí)按摻雜、摻假程度降低購買價(jià)格，那么，即使供貨方提供了摻雜摻假產(chǎn)品，也不應(yīng)按犯罪處理。本案中，所在的單位生產(chǎn)出的辛硫磷原油經(jīng)被告人張某銷售到下游農(nóng)藥生產(chǎn)單位而非直接銷售到終端客戶手中，在相關(guān)單位接收時(shí)，均對(duì)涉案的辛硫磷原油進(jìn)行了入場(chǎng)檢驗(yàn)（例如四川某化工集團(tuán)公司的業(yè)務(wù)員2020年9月11日在偵查機(jī)關(guān)的陳述）檢測(cè)過從處購買的辛硫磷，因?yàn)槲覀児局簧a(chǎn)3%辛硫磷含量的顆粒劑，他的含量偏低也不影響我們的生產(chǎn)加工，在加上會(huì)按含量折價(jià)，所以我繼續(xù)買他的辛硫磷原藥。

本案中所涉案的辛硫磷原油銷售金額，系按照需方自行檢驗(yàn)的含量進(jìn)行接收，并按照該所購買辛硫磷原油的實(shí)際含量作為原料生產(chǎn)不同品種、不同功效的化學(xué)產(chǎn)品。因此，需方購買辛硫磷原油的行為，系按照實(shí)際含量進(jìn)行價(jià)格的增加或扣除，該行為系正常的商業(yè)往來行為。購買方每次均驗(yàn)貨，按照辛硫磷原油純度付款，這種銷售行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“銷售”。

3）認(rèn)定是否構(gòu)成刑法意義上的“銷售”應(yīng)衡量其是否侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益。根據(jù)各被告人在偵查機(jī)關(guān)的供述可以證實(shí)，被告人所制作的辛硫磷原藥，系嚴(yán)格按照相關(guān)工藝生產(chǎn)獲得的化工材料半成品，各項(xiàng)指標(biāo)較為穩(wěn)定；在其向下游農(nóng)藥制造商出售時(shí)，下游制造商按照實(shí)際含量折百讓價(jià)接收，并制作出合格的終端產(chǎn)品，沒有導(dǎo)致下游制造商遭受任何損失，亦沒有導(dǎo)致終端客戶受到任何損害。

四、關(guān)于重大責(zé)任事故罪

根據(jù)《刑法》第一百三十四條之規(guī)定，本罪系在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的。根據(jù)法釋[2015]22號(hào)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，刑法第一百三十四條第一款規(guī)定的犯罪主體，包括對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實(shí)際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。

綜上，因構(gòu)成重大責(zé)任事故罪的主體系特殊主體，一類是直接從事生產(chǎn)、科研、作業(yè)的人員，另一類是負(fù)責(zé)指揮、領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)、科研、作業(yè)活動(dòng)的管理人員。被告人并非股東或者負(fù)責(zé)人員，其不具備重大責(zé)任事故罪的主體構(gòu)成要件，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

結(jié)論

（一）被告人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品罪、重大責(zé)任事故罪

根據(jù)各被告人在偵查機(jī)關(guān)的供述可以證實(shí)，被告人所制作的辛硫磷原藥，系嚴(yán)格按照相關(guān)工藝生產(chǎn)獲得的化工材料半成品，各項(xiàng)指標(biāo)較為穩(wěn)定；在其向下游農(nóng)藥制造商出售時(shí)，下游制造商按照實(shí)際含量折百讓價(jià)接收，并制作出合格的終端產(chǎn)品，沒有導(dǎo)致下游制造商遭受任何損失，亦沒有導(dǎo)致終端客戶受到任何損害。本案中，被告人的行為沒有制造法律不被容許的危險(xiǎn)。

（二）被告人H某不構(gòu)成重大責(zé)任事故罪

以上辯護(hù)意見，供合議庭參考！

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所

張萬軍