作者簡(jiǎn)介：王鈞民，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。文章來(lái)源：《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2025年第1期，轉(zhuǎn)自明德公法公號(hào)。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請(qǐng)以原文為準(zhǔn)。
摘要
《行政訴訟法》第七十一條規(guī)定生效的行政判決具有禁止反復(fù)效力，意旨在于行政機(jī)關(guān)的重作行為應(yīng)當(dāng)尊重生效行政判決的理由，同時(shí)兼顧審判權(quán)和行政權(quán)的合理分工。在客觀(guān)范圍上，禁止反復(fù)效力涵蓋事實(shí)、理由、內(nèi)容均與原行政行為同一的重作行為。在主體范圍上，禁止反復(fù)效力既及于被告，也及于部分訴訟第三人。在原理上，禁止反復(fù)效力兼具既判力和拘束力的性質(zhì)。對(duì)違反該效力的重作行為，法院一方面應(yīng)當(dāng)作出和生效判決意旨相同的裁判，另一方面也可以采取執(zhí)行措施來(lái)強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)生效判決的意旨。為了最大發(fā)揮禁止反復(fù)效力的實(shí)效性，法院應(yīng)當(dāng)在生效判決中盡可能明確具體地指出判決意旨并積極適用執(zhí)行措施條款。
引言
1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）第五十五條創(chuàng)設(shè)了禁止反復(fù)效力條款，規(guī)定人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。除了在法律修改中刪去“具體”二字，2014年和2017年《行政訴訟法》（如無(wú)特別指明，下文《行政訴訟法》指2017年《行政訴訟法》）第七十一條完全承繼了該表述。司法解釋對(duì)表述相對(duì)簡(jiǎn)潔的法律作出補(bǔ)充規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2018年行訴法解釋》）第九十條第一款和第二款進(jìn)一步明確了禁止反復(fù)效力的客觀(guān)范圍，第九十條第三款則進(jìn)一步明確了禁止反復(fù)效力的實(shí)現(xiàn)方式。
但是，司法實(shí)踐中該條款的 實(shí)效性 堪憂(yōu)，比如工傷認(rèn)定中廣泛存在“循環(huán)訴訟”現(xiàn)象。這既不利于保障私人合法權(quán)益，也不符合實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議的要求。彌補(bǔ)前述不足既需要司法者的行動(dòng)，也需要理論上的闡明。然而， 既有理論要么疏于對(duì)效力實(shí)現(xiàn)方式的深入分析，要么則有論證上的邏輯錯(cuò)誤：將解釋說(shuō)明效力的學(xué)說(shuō)作為限定效力內(nèi)容的前提 ，而沒(méi)有顧及效力內(nèi)容對(duì)有關(guān)學(xué)說(shuō)的反向影響?；诖?，本文嘗試以《行政訴訟法》第七十一條的審判實(shí)踐為材料，為準(zhǔn)確適用該條款提供一個(gè)更為精細(xì)化的圖景。
一、禁止反復(fù)效力的規(guī)范意旨與效力基礎(chǔ)
從立法目的和效力基礎(chǔ)兩方面入手，可對(duì)《行政訴訟法》第七十一條形成概觀(guān)認(rèn)識(shí)。
（一）禁止反復(fù)效力的規(guī)范意旨
禁止反復(fù)效力的對(duì)象，是原行政行為被生效判決否定后行政機(jī)關(guān)重新作出的行政行為。
重作行為包含兩種情形，分別是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)重作和被判決重作。對(duì)依職權(quán)重作，該條款在立法資料中的表述經(jīng)歷了從“判決不妨礙重作”到“判決后應(yīng)寫(xiě)明不得重作”，再到完全不予規(guī)定的變化，表達(dá)出嚴(yán)格限縮依職權(quán)重作空間的意旨。對(duì)被判決重作，條款表述經(jīng)歷了從“法院在判決撤銷(xiāo)后可判決重作”到“不規(guī)定判決重作而只規(guī)定變更判決”，再到“法院在判決撤銷(xiāo)后可判決改變行政行為”，最終又回到“法院在判決撤銷(xiāo)后可判決重作”的變化，既表達(dá)出重作行為應(yīng)尊重生效判決的意旨，又體現(xiàn)了對(duì)審判權(quán)和行政權(quán)合理分工的兼顧。
對(duì)效力的實(shí)現(xiàn)方式，初始的立法資料曾作出明確規(guī)定但后來(lái)予以刪除。在明確規(guī)定階段，條款表述經(jīng)歷了從“私人可起訴重作行為且法院可向其他國(guó)家機(jī)關(guān)提出報(bào)告或司法建議”到“法院可對(duì)不依照判決理由行為的行政機(jī)關(guān)采取諸執(zhí)行措施”的變化。這也表達(dá)了判決應(yīng)受尊重和兼顧國(guó)家權(quán)力合理分工的意旨。
由上， 禁止反復(fù)效力條款的意旨是行政機(jī)關(guān)重作行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重生效行政判決的理由，同時(shí)審判權(quán)和行政權(quán)的合理分工也應(yīng)被兼顧考慮。
（二）禁止反復(fù)效力的基礎(chǔ)
生效行政判決是禁止反復(fù)效力的基礎(chǔ)，按照判決類(lèi)型可分為撤銷(xiāo)判決與其他類(lèi)型判決。
1.撤銷(xiāo)判決。 作為禁止反復(fù)效力基礎(chǔ)的撤銷(xiāo)判決包括帶有重作意旨的撤銷(xiāo)判決和不帶有重作意旨的撤銷(xiāo)判決。判斷有無(wú)重作意旨不以判決主文是否明確包含重作要求為準(zhǔn)，而以判決理由的精神為準(zhǔn)。
帶有重作意旨的撤銷(xiāo)判決指單獨(dú)的撤銷(xiāo)判決不能徹底解決爭(zhēng)議，只有行政機(jī)關(guān)按照判決理由的精神重新作出特定行為才能徹底解決爭(zhēng)議。具體情形包括行政許可和行政登記被判決撤銷(xiāo)，但私人的申請(qǐng)仍需作出處理的：行政機(jī)關(guān)違法拒絕履行法定職責(zé)的行為被法院撤銷(xiāo)，但私人的履責(zé)請(qǐng)求尚需行政機(jī)關(guān)調(diào)查或裁量決定的：行政復(fù)議決定被撤銷(xiāo)，需要復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定或者原行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為的。私人的訴訟請(qǐng)求通常是“原告請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)原行政行為并責(zé)令被告重新作出具體行政行為”。此時(shí)，尊重判決意味著行政機(jī)關(guān)應(yīng)依照判決理由積極作出正確行為，而正確的重作行為顯然至少不能是與原行為在事實(shí)、理由和內(nèi)容上基本相同的行為。
不帶有重作意旨的撤銷(xiāo)判決指單獨(dú)的撤銷(xiāo)判決已能滿(mǎn)足私人訴請(qǐng)，原則上行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再重作。但是出于保護(hù)公共利益或由于行為的規(guī)范依據(jù)較為多樣，行政機(jī)關(guān)依然有理由依職權(quán)重作。具體情形比如行政處罰因主要證據(jù)不足、違反法定程序等原因被判決撤銷(xiāo)，而私人違反行政管理秩序依法應(yīng)當(dāng)處罰的。私人的訴訟請(qǐng)求通常體現(xiàn)為“一審作出撤銷(xiāo)并責(zé)令重作的判決，當(dāng)事人服從撤銷(xiāo)判決部分，而僅對(duì)重作部分單獨(dú)提起上訴”。此時(shí)，尊重判決意味著行政機(jī)關(guān)原則上不應(yīng)重作，例外情形下的重作也不能是與原行為在事實(shí)、理由和內(nèi)容上基本相同的行為。
由上，禁止反復(fù)效力體現(xiàn)了撤銷(xiāo)判決積極和消極兩個(gè)面向上的意旨。在積極面向上，《行政訴訟法》第七十一條的前半句是核心，后半句中的禁止反復(fù)只是行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極履行正確重作義務(wù)的最低要求；在消極面向上，《行政訴訟法》第七十一條的后半句是核心，禁止反復(fù)則是行政機(jī)關(guān)例外重作時(shí)的邊界。
2.其他類(lèi)型判決。 似乎有理由認(rèn)為禁止反復(fù)效力只是撤銷(xiāo)判決的效力。首先，早期立法資料顯示其曾明確將“撤銷(xiāo)判決或裁定”規(guī)定為禁止反復(fù)效力的基礎(chǔ)。即使后來(lái)予以刪除，這種刪除也只是立法技術(shù)上的精簡(jiǎn)所需（畢竟禁止反復(fù)效力條款在體例安排上始終緊隨撤銷(xiāo)判決條款）。其次，由于《行政訴訟法》第七十一條前半句和第七十條后半句均有“判決被告重新作出行政行為”，所以也有觀(guān)點(diǎn)將禁止反復(fù)效力理解為重作判決的效力，而重作判決則是撤銷(xiāo)判決的從判決。
但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為禁止反復(fù)效力不僅是撤銷(xiāo)判決的效力，也是其他類(lèi)型判決的效力。首先，《行政訴訟法》第七十一條前半句僅規(guī)定“判決”而沒(méi)有限定判決類(lèi)型，這就為容納其他類(lèi)型判決留下解釋空間。其次，《行政訴訟法》第七十一條的主要意旨是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重生效行政判決的理由，那么凡于判決理由中包含了否定行政行為合法性意旨的生效行政判決，行政機(jī)關(guān)重作行為時(shí)都應(yīng)尊重。比如，確認(rèn)無(wú)效判決、確認(rèn)違法判決、履行職責(zé)判決，都可以產(chǎn)生禁止反復(fù)效力。最后，如果裁定的作出，原則上也適用言詞審理，那么未來(lái)或許可以考慮行政非訴不予執(zhí)行裁定也應(yīng)具有禁止反復(fù)效力。
此外，由上可知， 《行政訴訟法》第七十一條主要表述了禁止反復(fù)效力的結(jié)構(gòu)性而非內(nèi)容性特征：第一，作為效力基礎(chǔ)的判決類(lèi)型，對(duì)應(yīng)于作為形式措施的行政行為（行為的效力存在與否，即行政訴訟法的主要調(diào)整對(duì)象），而不對(duì)應(yīng)于作為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的行政行為（行為的效力內(nèi)容及其目的，即行政實(shí)體法的主要調(diào)整對(duì)象）；第二，無(wú)論哪種判決類(lèi)型，其所能發(fā)揮的禁止反復(fù)效力，在范圍上和實(shí)現(xiàn)方式上均須符合下文所述的要求。
二、禁止反復(fù)效力的范圍
禁止反復(fù)效力的范圍需從 客觀(guān)、主體兩個(gè)方面 予以把握。
（一）禁止反復(fù)效力的客觀(guān)范圍
《行政訴訟法》第七十一條后半句規(guī)定不得以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，即只有在重作行為與原行政行為在事實(shí)、理由和內(nèi)容上均同一才屬于禁止反復(fù)效力的客觀(guān)范圍。此外，《2018年行訴法解釋》第九十條第三款規(guī)定了因程序違法被撤銷(xiāo)的行政行為是禁止反復(fù)效力的例外。
1.“同一的事實(shí)和理由”的認(rèn)定。 此認(rèn) 定以區(qū)分事實(shí)和理由為前提，這要求從法規(guī)范適用的角度厘清事實(shí)和理由的構(gòu)造。根據(jù)與法規(guī)范距離的遠(yuǎn)近，最為廣義的事實(shí)分為客觀(guān)事實(shí)、證據(jù)事實(shí)、要件事實(shí)三個(gè)層次?？陀^(guān)事實(shí)是真實(shí)且完整的現(xiàn)實(shí)世界，證據(jù)事實(shí)是證據(jù)資料所能證明的事實(shí)，要件事實(shí)則是能滿(mǎn)足法規(guī)范諸要件的法律事實(shí)。若第七十一條禁止的是基于同一客觀(guān)事實(shí)的重作，則任何情形下皆無(wú)重作的可能；如若第七十一條禁止的是基于同一證據(jù)事實(shí)的重作，則可能不當(dāng)排除了行政機(jī)關(guān)在證據(jù)資料沒(méi)有變化時(shí)糾正行為定性錯(cuò)誤的可能；如若第七十一條禁止的是基于同一要件事實(shí)的重作，則可能不當(dāng)排除了行政機(jī)關(guān)通過(guò)補(bǔ)充調(diào)查收集證據(jù)從而證實(shí)原要件事實(shí)的可能。因此， 第七十一條至少禁止的是證據(jù)事實(shí)和要件事實(shí)均同一的情形，即行政機(jī)關(guān)根據(jù)原有的證據(jù)資料認(rèn)定作出原行政行為所需的要件事實(shí)的情形。 由于“要件事實(shí)”中的“要件”有諸要件均滿(mǎn)足方可適用某一法規(guī)范的含義，不能較為清晰地表達(dá)出 行為定性有別時(shí)法規(guī)范上的變化 ，所以本文稱(chēng)之為行政行為的“規(guī)范依據(jù)”，即任一規(guī)范依據(jù)被滿(mǎn)足時(shí)行政機(jī)關(guān)都可作出行政行為。據(jù)此， 第七十一條中的事實(shí)指證據(jù)資料，理由指規(guī)范依據(jù)。
在區(qū)分事實(shí)和理由的基礎(chǔ)上，事實(shí)同一指的是被判決否定合法性的行政行為和重作行為所依據(jù)的證據(jù)資料沒(méi)有 變化。相反，事實(shí)不同一就有兩種情形 ：其一是行政機(jī)關(guān)在判決后重新調(diào)查獲取原先沒(méi)有的證據(jù)資料，從而重新證實(shí)了與原行為相同的規(guī)范依據(jù)；其二是行政機(jī)關(guān)在判決后重新調(diào)查獲取原先沒(méi)有的證據(jù)資料，證實(shí)了與原行為不同的規(guī)范依據(jù)。司法實(shí)踐中出現(xiàn)較多的是第一種情形，比如在行政機(jī)關(guān)告知私人所申請(qǐng)的政府信息不存在的答復(fù)被法院以主要證據(jù)不足為由撤銷(xiāo)后，行政機(jī)關(guān)再次作出政府信息不存在的答復(fù)，但補(bǔ)充了查找和檢索過(guò)程的證據(jù)資料，這被法院認(rèn)為不受《行政訴訟法》第七十一條的限制。
但有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為， 前述第一種情形并不屬于事實(shí)不同一，亦應(yīng)受《行政訴訟法》第七十一條的限制。理由有四：其一，在訴訟審理階段行政機(jī)關(guān)可以提出行政行為作出后取得的證據(jù)資料，使原行政行為被確認(rèn)違法但不被撤銷(xiāo)；其二，事實(shí)認(rèn)定被判斷為違法，是事實(shí)存在與否判斷自身違法，而不是事實(shí)認(rèn)定從證據(jù)資料來(lái)看違法：其三，如果允許第一種情形發(fā)生，則易縱容行政機(jī)關(guān)在行政程序中不積極且客觀(guān)地進(jìn)行調(diào)查、在訴訟程序中不積極主動(dòng)舉證；其四，由于重作行為的實(shí)質(zhì)是執(zhí)行法院的判決，其屬于訴訟中的行為，所以按照《行政訴訟法》第三十五條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在重作行為時(shí)根本沒(méi)有取證權(quán)。 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，至少在當(dāng)前不應(yīng)采取此種觀(guān)點(diǎn)。首先， 第一點(diǎn)理由和第三點(diǎn)理由均旨在聯(lián)結(jié)行政機(jī)關(guān)的全面調(diào)查義務(wù)（及舉證責(zé)任）和行政行為的失效，這雖然有助于督促行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，但并非最好的選擇。行政行為失效可能導(dǎo)致公共利益保護(hù)不足，對(duì)行政程序的重視將和客觀(guān)法秩序所要求實(shí)現(xiàn)的實(shí)體內(nèi)容發(fā)生沖突。因此，只有在判斷行政調(diào)查義務(wù)是否指向私人利益保護(hù)并且衡量行政行為失效所保護(hù)的私人利益和損害公共利益的大小之后，才能得出應(yīng)否失效的合理結(jié)論。原則上，認(rèn)定不發(fā)生行為失效并同時(shí)承認(rèn)對(duì)受到懈怠行政調(diào)查和違反舉證責(zé)任侵害的私人利益予以賠償，可能是更好的選擇。司法實(shí)踐中，亦有法院認(rèn)為在因逾期舉證而被認(rèn)定為主要證據(jù)不足并撤銷(xiāo)行政行為之后，重作行為不受《行政訴訟法》第七十一條的限制。 其次， 針對(duì)第二點(diǎn)理由，由于行政訴訟主要采取辯論主義而非職權(quán)進(jìn)行主義，法院是在當(dāng)事人提供的證據(jù)資料的基礎(chǔ)上認(rèn)定事實(shí)，所以事實(shí)認(rèn)定違法應(yīng)是從證據(jù)資料來(lái)看違法。主要證據(jù)不足不是行政行為作出時(shí)行政機(jī)關(guān)持有的證據(jù)資料不能證明有關(guān)事實(shí)，而是在訴訟程序中被呈遞至法院的證據(jù)資料不能證明有關(guān)事實(shí)。司法實(shí)踐中，亦有法院認(rèn)為在行政機(jī)關(guān)因無(wú)正當(dāng)理由缺席庭審而被認(rèn)定主要證據(jù)不足進(jìn)而撤銷(xiāo)行政行為之后，重作行為不受《行政訴訟法》第七十一條的限制。行政裁量的廣泛存在也使得這種理解具有合理性，比如在涉及年代久遠(yuǎn)的物權(quán)行政確認(rèn)、涉及專(zhuān)利權(quán)利要求是否具有新穎性的行政裁決等案件中，法院以主要證據(jù)不足為由撤銷(xiāo)行政行為的主要目的就是督促行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步深入調(diào)查。比如在余姚市甬興氣體分濾廠(chǎng)訴余姚市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局燃?xì)饨?jīng)營(yíng)許可糾紛案中，再審法院之所以與一、二審法院結(jié)論不同并認(rèn)定應(yīng)適用《行政訴訟法》第七十一條，是因?yàn)槠湟环矫鎸?duì)基于規(guī)劃的行政裁量作了限縮，另一方面對(duì)行政機(jī)關(guān)重新調(diào)查獲取的證據(jù)資料的證明力予以了否定，而不在于徑直認(rèn)為原不予許可決定所依據(jù)的事實(shí)本身不存在。 最后， 針對(duì)第四點(diǎn)理由，雖然重作行為應(yīng)尊重從而“執(zhí)行”生效判決意旨，但判決的作出已經(jīng)意味著訴訟程序的結(jié)束。同時(shí)，不承認(rèn)重作程序中行政機(jī)關(guān)取證權(quán)的否定效果過(guò)寬，有新規(guī)范依據(jù)的合法重作行為有時(shí)也需要行政機(jī)關(guān)重新調(diào)查獲取新的證據(jù)資料。
與事實(shí)同一的認(rèn)定類(lèi)似，由上文對(duì)事實(shí)和理由的區(qū)分可知，理由同一指的是被判決否定合法性的行政行為和重作行為的規(guī)范依據(jù)沒(méi)有變化。相反， 理由不同一就有兩種情形： 其一是行政機(jī)關(guān)在判決后重新調(diào)查獲取原先沒(méi)有的證據(jù)資料，證實(shí)了與原行為不同的規(guī)范依據(jù)；其二是行政機(jī)關(guān)在判決后沒(méi)有獲取新的證據(jù)資料，證實(shí)了與原行為不同的規(guī)范依據(jù)，即單純改變了同一證據(jù)資料的涵攝方向。比如，前一行政復(fù)議決定的理由是超過(guò)法定的行政復(fù)議期限，而重作的行政復(fù)議決定的理由是不屬于行政復(fù)議范圍，即使行政復(fù)議決定的內(nèi)容都是不予受理，也屬于理由不同一從而不受《行政訴訟法》第七十一條的限制。規(guī)范依據(jù)之所以可以不同一，源于行政實(shí)體法的結(jié)構(gòu)，比如不同的法規(guī)范規(guī)定了內(nèi)容相同但理由不同的行政行為。
應(yīng)當(dāng)注意，一個(gè)生效判決并不必然只有一個(gè)行政行為的規(guī)范依據(jù)，如果法院在生效判決中對(duì)復(fù)數(shù)的規(guī)范依據(jù)均進(jìn)行了審理判斷并因而否定了行政行為的合法性，那么與原行為理由不同一的重作行為必須要滿(mǎn)足與所有被審理判斷的規(guī)范依據(jù)均不同一的條件。 比如，在專(zhuān)利申請(qǐng)領(lǐng)域，由于法規(guī)范允許在符合單一性要求的情況下在權(quán)利要求書(shū)中撰寫(xiě)兩項(xiàng)以上獨(dú)立權(quán)利要求，而任一權(quán)利要求無(wú)效都足以駁回專(zhuān)利申請(qǐng)，所以就法院已經(jīng)審理認(rèn)定為無(wú)效的權(quán)利要求，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專(zhuān)利局復(fù)審和無(wú)效審理部不得在再次審查中認(rèn)定為有效。
另外，“同一的事實(shí)和理由”還涉及主要事實(shí)與理由的認(rèn)定。 《2018年行訴法解釋》第九十條第一款規(guī)定，人民法院判決被告重新作出行政行為，被告重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同，但主要事實(shí)或者主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第七十一條規(guī)定的情形。相比于法律，此處對(duì)事實(shí)和理由多出了 “主要” 這一定語(yǔ)限定。 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“主要”旨在強(qiáng)調(diào)屬于禁止反復(fù)效力客觀(guān)范圍的事實(shí)和理由必須是能影響行政行為合法性的事實(shí)和理由。 有觀(guān)點(diǎn)就認(rèn)為，主要理由相當(dāng)于法國(guó)法中的決定性理由，即法院假定一切理由都具有決定性，在能證明某個(gè)理由不存在時(shí)，如果根據(jù)其他理由，行政決定也能成立，該理由就是剩余理由。換言之，非主要的事實(shí)和理由無(wú)論是否存在，都不影響行政行為的合法性。比如，有關(guān)當(dāng)事人樣貌、許可申請(qǐng)表的格式等證據(jù)資料，以及不能發(fā)揮具體化解釋法規(guī)范的作用而只是重復(fù)法規(guī)范內(nèi)容的行政規(guī)范性文件等，就不屬于主要事實(shí)，因?yàn)槠錈o(wú)論有無(wú)變化都不影響行政行為的合法性判斷。 司法實(shí)踐中，有法院認(rèn)為， 在原專(zhuān)利裁決中行政機(jī)關(guān)的駁回侵權(quán)認(rèn)定包含對(duì)訴訟時(shí)效、訴訟主體資格等不屬于行政職權(quán)范圍事項(xiàng)的認(rèn)定，而重作裁決并不包含這些認(rèn)定，所以重作裁決與原裁決在事實(shí)和理由上并不同一。這種觀(guān)點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因?yàn)闊o(wú)論前述行政裁決是否提及訴訟時(shí)效，都與其作出的駁回侵權(quán)認(rèn)定的合法性沒(méi)有關(guān)系，這種證據(jù)資料上的不同一并不影響《行政訴訟法》第七十一條的適用。同時(shí)，雖然重作裁決沒(méi)有提及訴訟主體資格，但其實(shí)是將之替換為了“被請(qǐng)求人”的表述，行政機(jī)關(guān)的真正意思是被請(qǐng)求認(rèn)定實(shí)施侵權(quán)的主體（自然人）并非真正實(shí)施侵權(quán)的主體（該自然人開(kāi)辦的有限責(zé)任公司），這顯然影響行政裁決的合法性。所以，在有關(guān)侵權(quán)主體的認(rèn)定上，原裁決和重作裁決其實(shí)所依據(jù)的事實(shí)是同一的。
2.“與原行政行為基本相同的行政行為”的認(rèn)定。 不同于《行政訴訟法》第七十一條前半句中的“行政行為”，后半句中的“行政行為”是指有別于行政行為的事實(shí)和理由的行政行為的內(nèi)容。行政行為的內(nèi)容，指行政行為引發(fā)的法律后果、法律責(zé)任，即對(duì)私人權(quán)利義務(wù)的影響。據(jù)此， “基本相同”實(shí)為內(nèi)容基本相同，即原行為和重作行為對(duì)私人的權(quán)利義務(wù)的影響基本相同。在 具體判斷時(shí)，應(yīng)根據(jù)原行為撤銷(xiāo)的緣由、重作行為的目的及行為主體的主觀(guān)狀態(tài)等綜合判定， 比如法院以處罰過(guò)重為由撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)作出的1萬(wàn)元處罰，行政機(jī)關(guān)的重作罰款僅比原來(lái)減少1元，則屬基本相同行為。司法實(shí)踐中，有法院認(rèn)為針對(duì)土地確權(quán)申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)原先作出的載有“建議申請(qǐng)人按法定程序依規(guī)辦理”的說(shuō)明并不是處理行為，而重新作出的載有“請(qǐng)求事項(xiàng)不予支持”是處理行為，所以其不屬于內(nèi)容相同的行為。這種觀(guān)點(diǎn)值得商榷，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在原行為中寫(xiě)明的具體處理程序不是受理申請(qǐng)的程序，而是私人應(yīng)先締結(jié)土地經(jīng)營(yíng)合同后再申請(qǐng)確權(quán)的程序，所以其真正含義在于認(rèn)為申請(qǐng)人不符合申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)條件（即因?yàn)槊袷聽(tīng)?zhēng)議尚未解決所以沒(méi)有生效的土地經(jīng)營(yíng)合同在先）從而應(yīng)當(dāng)拒絕申請(qǐng)，原行為和重作行為在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是基本相同的。
相對(duì)有爭(zhēng)議的是，重作行為的內(nèi)容如果明顯比原行為對(duì)私人更加不利，則是否也應(yīng)屬于被禁止的范圍。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在審慎適用的前提下，明顯對(duì)私人更加不利的重作行為不屬于禁止反復(fù)效力的客觀(guān)范圍。 如前文所述，禁止反復(fù)效力條款的主要意旨是要求行政機(jī)關(guān)尊重生效判決的判決理由，那么重作行為可以被允許的樣態(tài)就應(yīng)取決于生效判決的可能樣態(tài)。既然生效判決在邏輯上有防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的功能，而濫用職權(quán)又顯然包括行政機(jī)關(guān)出于非公共利益保護(hù)的不正當(dāng)目的對(duì)私人作出畸輕不利決定的情形，那么尊重生效判決意旨就意味著此時(shí)必須允許行政機(jī)關(guān)對(duì)私人作出明顯更加不利的重作行為。 不過(guò)，由于行政訴訟制度只是兼具客觀(guān)法秩序維護(hù)功能，而且法律適用中常出現(xiàn)執(zhí)行偏差，所以法院在允許對(duì)私人明顯更加不利的重作行為時(shí)必須足夠?qū)徤鳎?其一，必須確定生效判決否定原行政行為的理由明顯有防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)作出畸輕決定的意思：其二，必須確定此時(shí)的重作行為不是出于對(duì)私人行使救濟(jì)權(quán)利的行為而作出的，行政機(jī)關(guān)對(duì)此應(yīng)負(fù)較強(qiáng)的說(shuō)明理由義務(wù)。這種觀(guān)點(diǎn)與焦志剛案的裁判要旨也是相符的，因?yàn)樵摪钢薪K審法院明確指出《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》不禁止復(fù)議后的加重重作是因?yàn)閷?shí)踐中有時(shí)確有必要加重重作，而之所以該案中應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)加重處罰的行為，是因?yàn)檫@一行為是在行政機(jī)關(guān)沒(méi)有調(diào)查取得任何新證據(jù)的情況下作出的，即有充足的理由認(rèn)為加重處罰不是為了保護(hù)公共利益而是為了懲罰私人行使救濟(jì)權(quán)利的行為。
3.作為禁止反復(fù)效力例外的程序違法。 《201 8年行訴法解釋》第九十條第二款規(guī)定，人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，判決撤銷(xiāo)被訴行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為不受行政訴訟法第七十一條規(guī)定的限制。 對(duì)此條款，質(zhì)疑較多。 其一，如果承認(rèn)程序違法可以作為禁止反復(fù)效力的例外，那么私人其實(shí)喪失了通過(guò)生效判決獲得的實(shí)質(zhì)利益，如果考慮到律師費(fèi)、交通費(fèi)等支出，生效判決對(duì)私人利益甚至還可能造成了減損。其二，由于重作行為應(yīng)是一個(gè)重新適用法規(guī)范的過(guò)程而不是一個(gè)單純改正程序的過(guò)程，那么如果重作時(shí)的事實(shí)或法律狀態(tài)已發(fā)生變化，則繼續(xù)允許以原行為作出時(shí)的事實(shí)和理由重作將很可能違法。其三，如果說(shuō)變更判決中的不利變更禁止制度表達(dá)了特定情形下對(duì)私人利益的保障可以?xún)?yōu)越于對(duì)公共利益的維護(hù)，那么在程序違法是否作為禁止反復(fù)效力的例外上也應(yīng)有類(lèi)似的考慮。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在明確適用前提的基礎(chǔ)上，可以將程序違法作為禁止反復(fù)效力的例外。 其一，不能說(shuō)此時(shí)私人利益完全不受保障，程序違法如果導(dǎo)致行為被撤銷(xiāo)，有時(shí)會(huì)延緩后續(xù)行政措施的進(jìn)行（比如征收決定被撤銷(xiāo)）并使私人獲得相應(yīng)時(shí)間利益。其二，原行為作出后事實(shí)和法律狀態(tài)發(fā)生變化，此時(shí)重作行為是否受《行政訴訟法》第七十一條限制的問(wèn)題主要涉及禁止反復(fù)效力的時(shí)間范圍而不是客觀(guān)范圍。此外，即使此時(shí)的重作行為不受《行政訴訟法》第七十一條的限制，也不代表其不受一般合法性審查的限制，比如《行政訴訟法》第七十條的限制，所以不必?fù)?dān)心重作行為自身的違法問(wèn)題。其三，通過(guò)限縮作為例外的被違反的程序類(lèi)型，確實(shí)可以體現(xiàn)對(duì)程序法治精神的重視，但是一方面，這種限縮只是強(qiáng)調(diào)了例外情形應(yīng)盡可能地減少而非不應(yīng)存在；另一方面，與上文事實(shí)同一認(rèn)定部分中的論證相同，這種限縮同樣旨在聯(lián)結(jié)程序瑕疵和行政行為的失效卻忽視了其他可能的處理方式。 但須注意的是，在司法實(shí)踐中應(yīng)注意適用該例外的前提。 第一，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分程序違法和實(shí)體違法。程序違法有時(shí)實(shí)際是實(shí)體違法的表現(xiàn)，此時(shí)仍應(yīng)當(dāng)受《行政訴訟法》第七十一條的限制。比如，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有證明自己進(jìn)行了信息檢索而徑直以信息不存在答復(fù)信息公開(kāi)申請(qǐng)人，未盡檢索義務(wù)表面上是程序違法，實(shí)則是信息不存在這一事實(shí)的證據(jù)資料不足，此時(shí)其仍應(yīng)受《行政訴訟法》第七十一條的限制。第二，應(yīng)結(jié)合審理全過(guò)程準(zhǔn)確判斷生效判決的裁判意旨。比如，有法院認(rèn)為，既然生效判決明確載明“被訴具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷(xiāo)”，那么就屬于《行政訴訟法》第七十一條的例外。但這種看法忽略了作為二審裁判的生效判決對(duì)一審判決實(shí)際也有肯定，即“原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，處理結(jié)果并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持”，一審判決也明確載明原行政行為“主要證據(jù)不足，違反法定程序，依法應(yīng)予撤銷(xiāo)”，所以此時(shí)重作行為仍應(yīng)受《行政訴訟法》第七十一條的限制。第三，在明確否定原行為的程序合法性并肯定實(shí)體合法性之外，生效判決僅否定程序合法性而未對(duì)實(shí)體合法性進(jìn)行判斷的，也應(yīng)屬于《行政訴訟法》第七十一條的例外。比如，生效判決僅確認(rèn)了高校沒(méi)有按程序告知并聽(tīng)取陳述申辯便作出取消學(xué)生碩士學(xué)位的規(guī)定違法，沒(méi)有對(duì)嚴(yán)重抄襲剽竊行為是否應(yīng)構(gòu)成取消碩士學(xué)位的理由作出判斷，法院認(rèn)為這也屬于《行政訴訟法》第七十一條的例外。
（二）禁止反復(fù)效力的主體范圍
按照《行政訴訟法》第七十一條，受禁止反復(fù)效力拘束的主體是被告。這里的被告包括共同被告，比如《2018年行訴法解釋》第一百三十六條第三款規(guī)定，人民法院判決撤銷(xiāo)原行政行為和復(fù)議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，此時(shí)作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)就是共同被告，均須受禁止反復(fù)效力的拘束。
根據(jù)《行政訴訟法》第二十九條第二款，可能被生效判決否定行政行為的主體不僅有作為被告的行政機(jī)關(guān)，還有 作為訴訟第三人的行政機(jī)關(guān) 。既然禁止反復(fù)效力條款的意旨是要求行政機(jī)關(guān)尊重生效判決，那么其涵蓋的主體自然也應(yīng)包括作為訴訟第三人且被生效判決否定行政行為的行政機(jī)關(guān)， 其具體的類(lèi)型至少包括以 第三人形式出現(xiàn)的必要共同訴訟人 。比如，如果多個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)私人作出一個(gè)行政行為，而私人不同意所有行政機(jī)關(guān)均作為被告，那么根據(jù)《2018年行訴法解釋》第二十六條第二款，此時(shí)被法院追加為第三人的行政機(jī)關(guān)就是必要共同訴訟人。 有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為， 出于對(duì)糾紛解決效率的考慮，在被告因超越職權(quán)而被撤銷(xiāo)行政行為的情形中，法院可以追加有職權(quán)的行政機(jī)關(guān)作為第三人并要求其重作行為。如果這一觀(guān)點(diǎn)正確，那么此時(shí)作為第三人的行政機(jī)關(guān)亦應(yīng)受禁止反復(fù)效力的限制。但是這種觀(guān)點(diǎn)值得商榷，因?yàn)榇藭r(shí)被追加的行政機(jī)關(guān)類(lèi)似于民訴法學(xué)中的“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”，而根據(jù)一般訴訟法原理，“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”只是輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，案件審理中的程序保障并不顧及其利益，判決其承擔(dān)法律責(zé)任可能違背了正當(dāng)程序原則。更好的處理方式或許是以發(fā)送司法建議的方式提請(qǐng)有職權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)被生效判決否定的行政行為予以注意。
并非被告或訴訟第三人的行政機(jī)關(guān) 是否受禁止反復(fù)效力的拘束，情況看似復(fù)雜。比如，被告的行政行為被生效判決認(rèn)定超越職權(quán)和基于其他理由的違法，那么其他有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)可以基于其他理由的違法重作行為嗎？被告僅因?yàn)榉浅铰殭?quán)的違法被撤銷(xiāo)行政行為，那么其他沒(méi)有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)可以基于同樣的違法事由重作行為嗎？在復(fù)數(shù)行政機(jī)關(guān)對(duì)案件均有管轄權(quán)時(shí)，其中一個(gè)行政行為被撤銷(xiāo)后其他機(jī)關(guān)可以基于同樣的違法事由重作行為嗎？ 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，此時(shí)行政機(jī)關(guān)均不可以重作以上行為，但理由并不在于這些重作行為受禁止反復(fù)效力的拘束。 其一，這些重作行為是因?yàn)檫`反了一般合法性審查的要求（比如《行政訴訟法》第七十條）而不是禁止反復(fù)效力的要求，所以才不應(yīng)當(dāng)被作出。其二，從法規(guī)范適用的角度看，不同的行政機(jī)關(guān)可能具有不同的適用法律的邏輯，這也是法規(guī)范授予不同行政機(jī)關(guān)代表行政主體（國(guó)家、地方等）作出行政行為的權(quán)力的部分原因。生效判決對(duì)某一行政機(jī)關(guān)適法邏輯的否定不影響其他行政機(jī)關(guān)的適法邏輯。其三，按照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第七十條的規(guī)定，生效判決只有預(yù)決效力，由于預(yù)決效力基于禁反言規(guī)則存在，所以其不能約束沒(méi)有參加生效判決審理過(guò)程的行政機(jī)關(guān)。據(jù)此，并非被告或訴訟第三人的行政機(jī)關(guān)不應(yīng)受禁止反復(fù)效力的拘束。
三、禁止反復(fù)效力的實(shí)現(xiàn)
《行政訴訟法》第七十一條僅規(guī)定了禁止反復(fù)效力的行為規(guī)則，但沒(méi)有明確違反禁止反復(fù)效力的后果。首先，條款中的“不得”既可以被理解為應(yīng)被附隨以制裁的課予（行政機(jī)關(guān)）義務(wù)規(guī)則，也可以被理解為應(yīng)被附隨以失效的授予（行政機(jī)關(guān)）權(quán)力規(guī)則。其次，雖然《2018年行訴法解釋》第九十條第三款補(bǔ)充了撤銷(xiāo)和按照?qǐng)?zhí)行措施處理這兩種處理方式，但其不僅性質(zhì)各異，而且在適用要求上前者為“應(yīng)當(dāng)”撤銷(xiāo)，而后者為“可以”采取執(zhí)行措施。因此，只有先厘清禁止反復(fù)效力的性質(zhì)，才能對(duì)效力的實(shí)現(xiàn)方式有整體性理解。
（一）兼具既判力和拘束力的禁止反復(fù)效力
對(duì)禁止反復(fù)效力的性質(zhì)爭(zhēng)論，以既判力說(shuō)和拘束力說(shuō)為主流。支持既判力說(shuō)的理由在于以下三點(diǎn)。其一，既判力要求禁止當(dāng)事人對(duì)既決事項(xiàng)再次提起訴訟，由于行政訴訟制度原則上不允許行政機(jī)關(guān)對(duì)私人提起訴訟且行政行為具有公定力，所以既判力就轉(zhuǎn)而體現(xiàn)為禁止反復(fù)效力。其二，雖然拘束力說(shuō)將既判力的作用限定為判決主文，但這可能是一種誤解，既判力自始就與判決理由有密切的關(guān)系，對(duì)于判決主文而言是必要的，且作為庭審爭(zhēng)點(diǎn)的判決理由也具有既判力，否則類(lèi)似撤銷(xiāo)判決的形成判決的既判力就無(wú)法和形成力有所區(qū)分了。因此，不能因?yàn)榻狗磸?fù)效力基于判決理由發(fā)生、既判力基于判決主文發(fā)生就認(rèn)為二者并不相同。其三，雖然拘束力說(shuō)下的效力目的和功能與既判力說(shuō)類(lèi)似，但由于拘束力和既判力本身在法律效果上的界限十分模糊，所以應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)行政訴訟和民事訴訟的一般法理，采取法效果更為明確的既判力說(shuō)。支持拘束力說(shuō)的理由則在于以下三點(diǎn)。其一，既判力基于判決主文發(fā)生是學(xué)理上的一般觀(guān)點(diǎn)，基于判決理由發(fā)生的效力至多屬于既判力的擴(kuò)張而非既判力本身，所以禁止反復(fù)效力顯然不是既判力。其二，拘束力是對(duì)生效判決實(shí)效性的確保，而既判力則是在后訴中展現(xiàn)法院對(duì)行政行為違法性的判斷，二者意旨不同。其三，具有同一性的重作行為是與原行政行為不同的行為，既判力則是針對(duì)相同事項(xiàng)產(chǎn)生的，所以禁止反復(fù)效力應(yīng)屬拘束力而非既判力。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，上述爭(zhēng)論忽視了二者有并行于《行政訴訟法》第七十一條的可能。既判力關(guān)注的是訴訟程序中裁判的不矛盾性，拘束力關(guān)注的則是行政實(shí)體法關(guān)系中生效判決內(nèi)容的實(shí)際實(shí)現(xiàn)，二者并非不可共存于禁止反復(fù)效力——《行政訴訟法》第七十一條既是授予權(quán)力規(guī)則（行政機(jī)關(guān)違反規(guī)則后其行為不應(yīng)產(chǎn)生其所希望產(chǎn)生的效力），也是課予義務(wù)規(guī)則（行政機(jī)關(guān)違反規(guī)則后其應(yīng)被施以制裁）。
從既判力的角度看，禁止反復(fù)效力可以體現(xiàn)積極既判力的效果，即在私人針對(duì)重作行為起訴后，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)生效判決對(duì)原行為合法性的判斷對(duì)重作行為進(jìn)行審查，在發(fā)現(xiàn)其前后行為具有同一性時(shí)，作出和生效判決意旨相同的裁判?！?018年行訴法解釋》第九十條第三款將撤銷(xiāo)重作行為的根據(jù)明確為《行政訴訟法》第七十條和第七十一條，這就體現(xiàn)了與積極既判力相同的保證法院不作出矛盾判決的目的，因?yàn)槠浔砻骱笤V法院對(duì)具有同一性的重作行為的違法事由認(rèn)定（及裁判）應(yīng)與生效判決對(duì)原行為的違法事由認(rèn)定（及裁判）保持相同。而且，由于維護(hù)審判權(quán)的權(quán)威性是任何情況下法院都應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的最低要求，所以司法解釋規(guī)定撤銷(xiāo)這一處理方式是法院“應(yīng)當(dāng)”作出而非“可以”作出的選擇。不過(guò)，由于前文已述具備禁止反復(fù)效力的判決不僅有撤銷(xiāo)判決，所以司法解釋規(guī)定的“撤銷(xiāo)”這種處理方式只是對(duì)前述保證裁判相同的處理方式的一種列舉而非周延的分類(lèi)。當(dāng)然，由于撤銷(xiāo)判決是禁止反復(fù)效力基礎(chǔ)的主要類(lèi)型，所以司法解釋對(duì)撤銷(xiāo)這一處理方式作單獨(dú)明確也無(wú)不可。下文為簡(jiǎn)化分析，也僅討論生效判決是撤銷(xiāo)判決時(shí)禁止反復(fù)效力的實(shí)現(xiàn)方式。
從拘束力的角度看，禁止反復(fù)效力可以體現(xiàn)消極拘束力的效果，即既然具有同一性的重作行為屬于在行政實(shí)體法上對(duì)行政機(jī)關(guān)應(yīng)予履行義務(wù)的違背，那么法院就可以按照?qǐng)?zhí)行判決的方式來(lái)強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)生效判決的意旨。一般而言，法院的強(qiáng)制執(zhí)行包括直接執(zhí)行和間接執(zhí)行，直接執(zhí)行指法院直接實(shí)現(xiàn)生效判決所要求的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，間接執(zhí)行指法院通過(guò)對(duì)被執(zhí)行人施以不利從而督促其履行生效判決。據(jù)此，《行政訴訟法》第九十六條第一項(xiàng)（由《2018年行訴法解釋》第九十條第三款引致）對(duì)應(yīng)的就是直接執(zhí)行，其余四項(xiàng)則對(duì)應(yīng)的是間接執(zhí)行。而且，既是出于確保行政權(quán)和審判權(quán)合理分工的考慮，又是出于強(qiáng)制執(zhí)行須以當(dāng)事人無(wú)履行意愿為前提的一般法理，所以法律規(guī)定執(zhí)行措施是法院“可以”作出而非“應(yīng)當(dāng)”作出的選擇。不過(guò)，一種可能的疑問(wèn)是，如果直接執(zhí)行同樣可以包含法院作出否定具有同一性的重作行為的裁判（比如撤銷(xiāo)），那么為什么不可以認(rèn)為作為拘束力的禁止反復(fù)效力實(shí)則涵蓋了作為既判力的禁止反復(fù)效力？回答在于，二者是在不同的時(shí)間面向上發(fā)揮作用，作為既判力的禁止反復(fù)效力旨在讓后訴判決生效的當(dāng)下保持與原生效判決相同的法律狀態(tài)，而作為拘束力的禁止反復(fù)效力則旨在讓行政機(jī)關(guān)未來(lái)再也不具有同一重作的動(dòng)機(jī)（因?yàn)樾姓袨榈墓κ剐姓C(jī)關(guān)有權(quán)在判決生效之后無(wú)限次重作具有同一性的行為），所以作為拘束力的禁止反復(fù)效力即使可以使法院作出否定具有同一性的重作行為的裁判，這也不是這種效力的核心目的。也正因此，最能體現(xiàn)作為拘束力的禁止反復(fù)效力的實(shí)現(xiàn)方式并非《行政訴訟法》第九十六條第一項(xiàng)規(guī)定的直接執(zhí)行，而是其余四項(xiàng)規(guī)定的間接執(zhí)行，因?yàn)楹笳咧械闹撇眯猿潭缺惹罢吒摺?/p>
（二）禁止反復(fù)效力的具體實(shí)現(xiàn)方式
按照私人是否針對(duì)具有同一性的重作行為提起訴訟，禁止反復(fù)效力的具體實(shí)現(xiàn)方式可以分為兩種。
1.私人提起訴訟情形下的效力實(shí)現(xiàn)方式。根據(jù)《2018年行訴法解釋》第九十條第三款，在私人提起訴訟后，法院有作出撤銷(xiāo)判決和采取執(zhí)行措施兩種實(shí)現(xiàn)禁止反復(fù)效力的方式。在此需注意，法院無(wú)論是作出撤銷(xiāo)判決還是采取執(zhí)行措施，都必須以私人可以對(duì)重作行為提起訴訟為前提，對(duì)此《2018年行訴法解釋》第六十二條已有明確規(guī)定。但一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，如果對(duì)禁止反復(fù)效力采既判力說(shuō)的看法，因?yàn)榫哂型恍缘闹刈餍袨楹蜕袥Q的訴訟標(biāo)的一致，所以其屬于后訴的訴訟標(biāo)的已被生效判決羈束的情形，那么根據(jù)《2018年行訴法解釋》第六十九條第一款第九項(xiàng)的規(guī)定，法院只能裁定不予受理或駁回起訴。這種觀(guān)點(diǎn)錯(cuò)誤理解了具有同一性的重作行為的性質(zhì)：重作行為雖然在事實(shí)、理由、內(nèi)容上與原行為相同，但其是在不同于原行為的時(shí)空下作出，并因?yàn)樾姓袨榈墓Χ宰鞒鰰r(shí)即刻產(chǎn)生效力的行為，所以其不處于生效判決消極既判力而處于積極既判力的范圍，法院當(dāng)然可以對(duì)其作出撤銷(xiāo)判決。在民法中會(huì)更為清晰地看到這一點(diǎn)：如果生效判決因合同內(nèi)容具有可撤銷(xiāo)事由且原告行使了撤銷(xiāo)權(quán)而撤銷(xiāo)合同，那么當(dāng)事人再行締結(jié)同樣內(nèi)容的合同并又一次訴至法院時(shí)，法院顯然不應(yīng)不予受理或駁回起訴，而應(yīng)基于生效判決對(duì)可撤銷(xiāo)事由的認(rèn)定再次作出撤銷(xiāo)合同的判決。
在法院作出撤銷(xiāo)判決實(shí)現(xiàn)禁止反復(fù)效力的情形中，如果法院在審查中確定了重作行為和原行政行為具有同一性，那么根據(jù)《2018年行訴法解釋》第九十條第三款，法院應(yīng)當(dāng)依照《行政訴訟法》第七十條和第七十一條作出撤銷(xiāo)判決。需要注意的是，法院應(yīng)遵守合理的審查順序。其一，司法實(shí)踐中，有法院先是對(duì)重作行為本身的合法性按照《行政訴訟法》第七十條規(guī)定的撤銷(xiāo)事由進(jìn)行審查，再對(duì)重作行為和原行政行為的同一性進(jìn)行審查，這是不合理的。合理的審查順序應(yīng)是先判斷是否具有同一性（從生效判決的意旨判斷重作行為有無(wú)違法），在不具有同一性時(shí)再進(jìn)行一般的合法性審查（從重作行為的法規(guī)根據(jù)判斷有無(wú)違法）。一方面，如果重作行為和原行政行為具有同一性，那么后訴法院就不應(yīng)當(dāng)另行審查重作行為本身的一般合法性，而應(yīng)當(dāng)直接作出撤銷(xiāo)判決，如此才算真正地尊重生效判決的意旨。另一方面，判斷重作行為和原行政行為的同一性所需的司法資源小于對(duì)重作行為本身的一般合法性審查，不合理的順序容易造成司法資源的浪費(fèi)。其二，由于行政行為的內(nèi)容比事實(shí)和理由更加容易判斷，所以法院在判斷重作行為是否和原行政行為具有同一性時(shí)應(yīng)遵循先判斷內(nèi)容是否同一，后判斷事實(shí)和理由是否同一的順序，如此可以提高審判效率。
此外，也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)和原行為具有同一性的重作行為應(yīng)當(dāng)適用確認(rèn)無(wú)效判決，否則生效判決并無(wú)實(shí)際意義。在生效判決是確認(rèn)無(wú)效判決的情況下，按照積極既判力的要求，自然應(yīng)當(dāng)同樣作出確認(rèn)無(wú)效判決。但在生效判決是撤銷(xiāo)判決的情況下，如果私人在后訴中訴請(qǐng)確認(rèn)無(wú)效，則還需結(jié)合具體情形具體認(rèn)定。一般認(rèn)為，行政行為無(wú)效須符合重大且明顯違法的標(biāo)準(zhǔn)，重大指行政行為違反重要法規(guī)、欠缺本質(zhì)要件，明顯指以平均理性人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為明顯存在瑕疵。雖然對(duì)當(dāng)事人而言，與原行為具有同一性的重作行為的瑕疵性十分明顯，但是對(duì)非當(dāng)事人的平均理性人而言不必然如此，而且違背了生效判決意旨的行政行為是否必然欠缺了本質(zhì)要件也有待商榷。所以，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)對(duì)系爭(zhēng)案件中私人權(quán)益大小、有無(wú)第三人、法的安定性、行政效益等具體價(jià)值進(jìn)行衡量后作出個(gè)案判斷。
在法院采取執(zhí)行措施實(shí)現(xiàn)禁止反復(fù)效力的情形中，如果法院在審查中確定了重作行為和原行政行為具有同一性，那么根據(jù)《2018年行訴法解釋》第九十條第三款，法院依據(jù)《行政訴訟法》第九十六條可以采取五項(xiàng)執(zhí)行措施。在2014年《行政訴訟法》修改時(shí)，有建議指出法律應(yīng)當(dāng)把行政機(jī)關(guān)重作具有同一性的行為明確規(guī)定為拒不履行裁判的行為。這或許說(shuō)明了彼時(shí)理論上對(duì)此行為是否構(gòu)成作為《行政訴訟法》第九十六條前提的“拒絕履行裁判”尚有爭(zhēng)議，但現(xiàn)在不應(yīng)再有此種爭(zhēng)議。前文已述，作為拘束力的禁止反復(fù)效力關(guān)注的是行政實(shí)體法關(guān)系是否實(shí)際實(shí)現(xiàn)了生效判決的意旨，那么和原行為具有同一性的重作行為就顯然違背了這一要求。換言之，《行政訴訟法》的執(zhí)行章節(jié)內(nèi)容并不純粹以具有執(zhí)行力的給付判決為前提，只要行政機(jī)關(guān)的行為使私人在判決后得到的利益為零，就應(yīng)當(dāng)屬于拒絕履行裁判。司法實(shí)踐中，法院也明確表示《行政訴訟法》第七十一條“主要是為了督促行政機(jī)關(guān)尊重并執(zhí)行人民法院的判決”。
不過(guò)依然有爭(zhēng)議的是，即使重作行為構(gòu)成拒絕履行裁判，法院在作出執(zhí)行措施上有決定裁量的空間嗎？有觀(guān)點(diǎn)就認(rèn)為，在撤銷(xiāo)具有同一性的重作行為之后，法院就“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”作出執(zhí)行措施。如果法院沒(méi)有作出執(zhí)行措施，那么屬于“司法的不作為”。這種觀(guān)點(diǎn)能最大程度發(fā)揮作為拘束力的禁止反復(fù)效力，但不具有合理性。其一，《行政訴訟法》第九十六條明文規(guī)定了“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，所以原則上法院是否作出執(zhí)行措施由法院自行決定。其二，前文已述，既是出于確保行政權(quán)和審判權(quán)合理分工的考慮，又是出于強(qiáng)制執(zhí)行須以當(dāng)事人無(wú)履行意愿為前提的一般法理，法律作如此規(guī)定并無(wú)不妥。換言之，只有在決定裁量收縮的情況下，“可以”才會(huì)變成“應(yīng)當(dāng)”。更進(jìn)一步，此處的裁量收縮要件應(yīng)當(dāng)分為兩種：第一種是生效判決所保護(hù)的私人合法權(quán)益十分重大或緊急，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)作出執(zhí)行措施，比如通知銀行從行政機(jī)關(guān)賬戶(hù)劃撥私人的最低生活保障金；第二種是在不存在第一種要件的前提下，存在能夠證明行政機(jī)關(guān)無(wú)履行生效判決意愿的情形，比如生效判決足夠明確地表明了法院的旨意，行政行為作出所需的證據(jù)資料和規(guī)范依據(jù)并不復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)有明確拒絕履行生效判決的表示，具有同一性的重作行為超出生效判決規(guī)定的重作期限，行政機(jī)關(guān)作出具有同一性的重作行為的次數(shù)較多等。
在具體執(zhí)行措施的選擇上，由于間接執(zhí)行具有更高的制裁性，所以《行政訴訟法》第九十六條后四項(xiàng)應(yīng)在適用條件上比第一項(xiàng)相對(duì)嚴(yán)格。針對(duì)第一項(xiàng)，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為可以擴(kuò)張解釋此處的“款額”，使特定情形下法院可以直接代替行政機(jī)關(guān)作出行政行為，此時(shí)相當(dāng)于類(lèi)推適用變更判決。這種觀(guān)點(diǎn)是不合理的，因?yàn)槿绱司屯耆撾x了應(yīng)兼顧審判權(quán)和行政權(quán)的合理分工的規(guī)范意旨。即使在變更判決內(nèi)，司法變更權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，更何況是禁止反復(fù)效力。面對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的具有同一性的重作行為，法院應(yīng)當(dāng)更加積極地適用《行政訴訟法》第九十六條后四項(xiàng)的執(zhí)行措施，而非擴(kuò)張解釋適用第一項(xiàng)的內(nèi)容。
值得注意的是，雖然無(wú)明文規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法院可以通過(guò)作出賠償判決實(shí)現(xiàn)禁止反復(fù)效力。實(shí)踐中，如果行政機(jī)關(guān)作出與原行為具有同一性的重作行為，由于法院不積極適用《行政訴訟法》第九十六條、對(duì)行政程序沒(méi)有一般性的期限限制、行政復(fù)議和訴訟環(huán)節(jié)較長(zhǎng)等原因，爭(zhēng)議的最終解決往往達(dá)數(shù)年之久。因此存在私人向法院提出行政賠償訴請(qǐng)的情形，比如“要求賠償其自2006年至2016年期間重復(fù)維權(quán)的經(jīng)濟(jì)損失”，但法院往往以沒(méi)有法律依據(jù)為由予以駁回。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，此時(shí)私人的行政賠償訴請(qǐng)并不必然不成立。其一，禁止反復(fù)效力的兩種性質(zhì)都可以在理論上證成行政賠償所需的行為違法性，比如作為拘束力的禁止反復(fù)效力要求，在課予義務(wù)規(guī)則被違反后引發(fā)的制裁至少應(yīng)包含損害賠償（類(lèi)似民法中的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則），作為既判力的禁止反復(fù)效力要求，在授予權(quán)力規(guī)則被違反后應(yīng)有產(chǎn)生“締約”（在行政法中是行政行為生效）過(guò)失責(zé)任的可能。其二，私人在程序中喪失的利益不能完全由訴訟費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則予以解決，生活工作上的不便、因重作行為而喪失的可得利益等都亟待賠償予以填補(bǔ)。其三，如果積極承認(rèn)此時(shí)行政賠償責(zé)任的成立，那么在前文所述的事實(shí)同一認(rèn)定和程序違法作為例外中，相當(dāng)于找到了比“聯(lián)結(jié)行政機(jī)關(guān)的全面調(diào)查義務(wù)（及舉證責(zé)任）和行政行為的失效”“聯(lián)結(jié)程序瑕疵和行政行為的失效”更合理的處理方式。
2.私人未提起訴訟情形下的效力實(shí)現(xiàn)方式。在私人未提起訴訟的前提下，沒(méi)有爭(zhēng)議的是法院不可以依職權(quán)撤銷(xiāo)與原行為具有同一性的重作行為，這是不告不理原則的必然要求。但除此以外，還有三種不同的關(guān)于禁止反復(fù)效力實(shí)現(xiàn)方式的觀(guān)點(diǎn)。第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，在生效判決是帶有重作意旨的撤銷(xiāo)判決時(shí)，私人應(yīng)通過(guò)執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)禁止反復(fù)效力；在生效判決是不帶有重作意旨的撤銷(xiāo)判決時(shí)，私人才可以通過(guò)另行提起撤銷(xiāo)之訴實(shí)現(xiàn)禁止反復(fù)效力。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，法院可以不經(jīng)私人申請(qǐng)而依職權(quán)適用《行政訴訟法》第九十六條規(guī)定的執(zhí)行措施，司法實(shí)踐中亦有法院表達(dá)類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)。第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，重作行為屬于效力待定的行為，那么行政機(jī)關(guān)重作行為時(shí)應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料遞交作出生效判決的法院，法院認(rèn)為不構(gòu)成具有同一性的重作行為時(shí)，作出準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定，否則就適用執(zhí)行措施。這三種觀(guān)點(diǎn)都是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ湟?，?dāng)重作行為是具有公定力的行政行為時(shí)，第一種和第三種觀(guān)點(diǎn)都是對(duì)公定力的直接違背。即使重作行為不具有公定力，執(zhí)行程序中的法院能否承擔(dān)起對(duì)禁止反復(fù)效力構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)審查也值得商榷。其二，第二種觀(guān)點(diǎn)并不符合司法權(quán)應(yīng)保持謙抑的基本要求。
在私人未提起訴訟的前提下，實(shí)現(xiàn)禁止反復(fù)效力或可依靠法院之外的國(guó)家機(jī)關(guān)。比如，部分檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，《行政訴訟法》第七十一條對(duì)行政機(jī)關(guān)課以了糾正違法行為、作出符合生效判決的行政處理決定的義務(wù)，所以檢察院對(duì)此享有法律監(jiān)督權(quán)，可以依私人申請(qǐng)向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議。
結(jié)語(yǔ)
以相關(guān)司法實(shí)踐為材料、緊緊圍繞《行政訴訟法》第七十一條，本文對(duì)行政判決的禁止反復(fù)效力的規(guī)范意旨和效力基礎(chǔ)、兩種范圍類(lèi)型、效力的實(shí)現(xiàn)方式予以了精細(xì)化的說(shuō)明。這或可有助于司法實(shí)踐相對(duì)統(tǒng)一且合理地適用相關(guān)條款，從而讓禁止反復(fù)效力具有更強(qiáng)的實(shí)效性。
為了能更進(jìn)一步地維護(hù)判決權(quán)威、實(shí)現(xiàn)行政爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)性解決，未來(lái)可從以下兩方面加深對(duì)禁止反復(fù)效力的研究。第一，應(yīng)當(dāng)加深對(duì)判決效力的體系性研究，從而協(xié)調(diào)禁止反復(fù)效力和其他判決效力之間的關(guān)系。第二，應(yīng)當(dāng)拓展對(duì)禁止反復(fù)效力內(nèi)容性特征的研究，比如自由防御型和利害調(diào)整型行政法對(duì)該效力的不同影響，秩序行政、給付行政、整序行政對(duì)效力范圍的不同要求，以及該效力在警察、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、勞動(dòng)等不同部門(mén)行政法中的具體表現(xiàn)。
熱門(mén)跟貼