【編者按】這一案例評(píng)析文章是此前在辦理類案過程中，學(xué)習(xí)研究所得。個(gè)人認(rèn)為，其基本梳理清楚了此類案件中的定性問題，對(duì)實(shí)務(wù)辯護(hù)有一定指導(dǎo)意義。故全文轉(zhuǎn)載在公眾號(hào)上，以供需者學(xué)習(xí)研討之用。
文 | 王登輝 西南政法大學(xué)
來源｜《中國(guó)刑事警察》
區(qū)分此罪與彼罪時(shí)，對(duì)構(gòu)成要件符合性的判斷是關(guān)鍵，還應(yīng)注重系統(tǒng)思維和類型化思維，避免對(duì)事實(shí)的裁剪不當(dāng)。區(qū)分組織賣淫罪、容留賣淫罪與介紹賣淫罪的關(guān)鍵在于行為人對(duì)賣淫人員的人身控制程度不同。會(huì)所經(jīng)營(yíng)者為了促銷酒水，故意招聘“媽咪”和“小姐”組成的團(tuán)隊(duì)在會(huì)所從事有償陪侍活動(dòng)，只是行政違法行為;其默許、放任“媽咪”利用會(huì)所在嫖客、“小姐”之間達(dá)成性交易，構(gòu)成不作為的介紹賣淫罪，是刑法不典型的一種。其因?qū)Α靶〗恪钡墓芾順O度松散，不構(gòu)成組織賣淫罪；因會(huì)所不是賣淫嫖娼場(chǎng)所，不構(gòu)成容留賣淫罪。
一、基本案情
馬某投資1000萬元經(jīng)營(yíng)會(huì)所，聘有部門經(jīng)理、財(cái)務(wù)人員、收銀員、服務(wù)員等，均有底薪。馬某熟悉夜場(chǎng)“行規(guī)”，明知一些“媽咪”在其他夜場(chǎng)帶有“小姐”團(tuán)隊(duì),仍將9個(gè)“媽咪”聘為營(yíng)銷經(jīng)理,將“小姐”聘為酒水促銷員，但都沒有底薪?！皨屵洹迸c會(huì)所簽訂促銷酒水合同，負(fù)責(zé)介紹客人來會(huì)所消費(fèi)，按消費(fèi)酒水總額的25%提成。為了避免惡性競(jìng)爭(zhēng)、減少糾紛，“媽咪”開會(huì)提出坐臺(tái)費(fèi)（“坐臺(tái)”指“小姐”在會(huì)所內(nèi)有償陪侍）、出臺(tái)費(fèi)（“出臺(tái)”指“小姐”與嫖客在會(huì)所外的地點(diǎn)進(jìn)行性交易）、“小姐”定級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)等，被會(huì)所采納、執(zhí)行?！皨屵洹币话憬榻B本組的“小姐”進(jìn)行“坐臺(tái)”“出臺(tái)”，也可以介紹其他“媽咪”組的“小姐”進(jìn)行“坐臺(tái)”“出臺(tái)”，但需要事先告知其他“媽咪”。坐臺(tái)費(fèi)由會(huì)所在陪侍服務(wù)結(jié)束后1~3日內(nèi)按標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給“小姐”。會(huì)所不參與“小姐”出臺(tái)事宜，不收管理費(fèi)、不統(tǒng)一收發(fā)嫖資、不抽取提成。會(huì)所規(guī)定：會(huì)所內(nèi)嚴(yán)禁賣淫嫖娼活動(dòng)，一旦發(fā)現(xiàn)有“小姐”賣淫立即開除；服務(wù)員等人有權(quán)監(jiān)督“小姐”不得在會(huì)所內(nèi)與客人發(fā)生性關(guān)系；在會(huì)所內(nèi)，“小姐”不能直接與客人商談性交易事宜，只能由“媽咪”在兩人之間撮合，“小姐”有權(quán)拒絕；若嫖娼人員拒不支付嫖資，則“媽咪”有義務(wù)索要或自行墊付嫖資給“小姐”。某部門經(jīng)理經(jīng)常召集“媽咪”“小姐”開會(huì)，重申嚴(yán)禁賣淫嫖娼活動(dòng)，要求“小姐”把手機(jī)上的曖昧信息、大額轉(zhuǎn)賬記錄刪除。
“小姐”需要面試、填《人職登記表》，上班時(shí)間無限制，來去自由，流動(dòng)性很大。先后共有700多名年輕女性應(yīng)聘成為“酒水促銷員”大多數(shù)由“媽咪”介紹而來、隸屬于某個(gè)“媽咪”組，少數(shù)“慕名而來”、不隸屬于任何一個(gè)“媽咪”組，每組同時(shí)有“小姐”10人以上；近90人有賣淫行為,有人一年只賣淫一兩次，也有人賣淫多次。進(jìn)行性交易的場(chǎng)所，有的是嫖客去酒店開房，有的是“小姐”去酒店開房，有的是會(huì)所服務(wù)員受“媽咪”之托用自己的身份證幫忙開房（賺取開房費(fèi)100~200元）。關(guān)于出臺(tái)費(fèi)，多數(shù)是嫖客支付給“媽咪”，“媽咪”扣除約 10% 的“介紹費(fèi)”后支付給“小姐”；少數(shù)是嫖客支付給“小姐”，“小姐”幾乎都會(huì)按慣例支付約10%的“感謝費(fèi)”給“媽咪”。
案發(fā)后，警方查明賣淫事實(shí)120筆，嫖資總額48萬元，9個(gè)“媽咪”從中獲利共計(jì)5萬元；會(huì)所的酒水及零食銷售金額為3000萬元（勞動(dòng)用工成本300萬元，馬某得到1500萬元，9名“媽咪”共分得1200萬元后將其中坐臺(tái)費(fèi)600萬分給“小姐”），但難以查清其中相關(guān)陪侍的準(zhǔn)確消費(fèi)金額。
二、分歧意見和理由
會(huì)所服務(wù)員用自己的身份證幫忙開房的行為，是個(gè)人行為，不是會(huì)所的行為，且情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪，對(duì)此均無爭(zhēng)議。
關(guān)于馬某和9名“媽咪”構(gòu)成何罪，以及非法獲利數(shù)額，存在不同意見。
（一）第一種意見
馬某構(gòu)成組織賣淫罪，非法獲利3000萬元；9名“媽咪”都構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，非法獲利48萬元。理由是馬某為了經(jīng)營(yíng)會(huì)所牟利，故意招募“媽咪”和賣淫人員來會(huì)所工作，制定相關(guān)制度，還有開會(huì)、監(jiān)督等行為，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫”，“媽咪”起協(xié)助作用。雖然馬某不從嫖資中直接牟利，但不影響定罪，也不可否認(rèn)“小姐”的賣淫活動(dòng)與其銷售酒水等的收入存在因果關(guān)系，如果該會(huì)所沒有出臺(tái)“小姐”，酒水和零食銷售額不可能如此之大。犯罪成本不應(yīng)扣除，馬某的支出1000萬和300萬元不應(yīng)扣除。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定馬某、“媽咪”的非法獲利分別是3000萬元、48萬元。
（二）第二種意見
馬某和“媽咪”構(gòu)成組織賣淫罪的共同犯罪。馬某是主犯，“媽咪”是從犯，共同非法獲利數(shù)額是3048萬元。理由是馬某招募、糾集“媽咪”和“小姐”到會(huì)所工作，通過“媽咪”的行為安排 90 名“小姐”賣淫，是組織賣淫的行為；“媽咪”只組織本組的“小姐”賣淫，有較強(qiáng)的自主性,不是“招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬”的行為，不屬于協(xié)助行為。馬某不分嫖資、“媽咪”從嫖資分得收入較少，但都不影響共同犯罪整體非法獲利的認(rèn)定。
（三）第三種意見
馬某和“媽咪”構(gòu)成容留賣淫罪的共同犯罪，馬某是主犯，“媽咪”是從犯，共同非法獲利是48萬元，其中“媽咪”的非法獲利總計(jì)5萬元。理由是容留他人賣淫，不一定要提供賣淫場(chǎng)所。會(huì)所嚴(yán)禁“小姐”在會(huì)所內(nèi)性交易，不影響本罪的認(rèn)定。馬某故意招募“媽咪”和“小姐”來會(huì)所工作，放任“媽咪”和賣淫嫖娼人員在會(huì)所內(nèi)商議賣淫嫖娼事宜，從而吸引客源、達(dá)到間接促進(jìn)酒水銷售的目的，其行為不是組織賣淫行為，而是容留賣淫行為。馬某容留90名“小姐”賣淫，是主犯；“媽咪”容留本組“小姐”賣淫，是從犯。馬某經(jīng)營(yíng)會(huì)所，有合法的行為、行政違法的行為（有償陪侍）和涉嫌犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，非法獲利只能是和嫖資有關(guān)的那部分收入。
（四）第四種意見
馬某和“媽咪”構(gòu)成介紹賣淫罪的共同犯罪，共同的非法獲利是 48 萬元。關(guān)于主從犯的劃分，有人認(rèn)為都是介紹賣淫罪的主犯，主犯之間也有輕重之分；也有人認(rèn)為，馬某是主犯，“媽咪”是從犯。定罪理由是馬某為了吸引客源、促進(jìn)酒水銷售獲利，故意招聘“媽咪”和“小姐”，明知“媽咪”會(huì)利用會(huì)所這一平臺(tái)在“小姐”和嫖客之間介紹賣淫，仍予以默許、放任，實(shí)際上是通過“媽咪”的行為達(dá)到自己的目的，既有客觀行為，也有主觀罪過。會(huì)所對(duì)“媽咪”“小姐”的管理非常松散，“媽咪”對(duì)本組“小姐”的管理也相當(dāng)松散，可以說是基本平等、各取所需的合作關(guān)系，馬某的行為不是組織賣淫的組織行為，也不是容留賣淫的容留行為，而應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為介紹賣淫。從獲利情況來看，“媽咪”的主業(yè)是酒水促銷，介紹賣淫只是“副業(yè)”，但這并不影響定罪。嫖資只在“媽咪”和“小姐”之間分配，會(huì)所及馬某未從中抽取提成、不收管理費(fèi)，說明馬某無意從中直接獲利，但這不是排除其犯罪的理由。
三、案件評(píng)析
行為模式不同是區(qū)分前述幾個(gè)罪名的關(guān)鍵，但僅此不一定足以解決個(gè)案中的爭(zhēng)議。典型的組織賣淫行為，是組織者自己或者通過管理人員對(duì)賣淫人員嚴(yán)格管理、從嫖資中抽取提成的行為，規(guī)?？纱罂尚?。典型的協(xié)助組織賣淫行為，是明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等行為，談不上管理賣淫人員，除了管賬人以外基本不直接接觸嫖資，而是從組織者處以“領(lǐng)工資”的方式獲利。典型的容留賣淫行為，是房屋所有權(quán)人、承租人、經(jīng)營(yíng)者提供場(chǎng)所供賣淫人員從事賣淫活動(dòng)、從嫖資中抽取提成的行為。典型的介紹賣淫行為，是把賣淫人員介紹給嫖客、撮合性交易的行為，如發(fā)黃色小卡片、口頭或者通過電話、信息網(wǎng)絡(luò)幫助賣淫人員聯(lián)系嫖客等，有的還運(yùn)送賣淫人員到約定地點(diǎn)，往往通過賣淫人員分出一部分嫖資以獲利，規(guī)模一般較小，幾乎沒有實(shí)體經(jīng)營(yíng)。前三種犯罪都是營(yíng)業(yè)犯、短縮的二行為犯。這四種犯罪通常是作為犯罪，以不作為方式實(shí)施的情形非常少見。
容留賣淫罪和介紹賣淫罪較易區(qū)分，通常爭(zhēng)議不大。組織賣淫罪和容留賣淫罪的區(qū)別、組織賣淫罪的從犯和協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)別并不明晰，長(zhǎng)期以來爭(zhēng)議較大。依照司法解釋的規(guī)定可以區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，區(qū)分的關(guān)鍵是工作內(nèi)容，只從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬的人屬于后者，其罪責(zé)往往輕于前者。故馬某、9個(gè)“媽咪”明顯不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。馬某和會(huì)所嚴(yán)禁會(huì)所內(nèi)發(fā)生賣淫嫖娼行為，可能被認(rèn)為是逃避法律制裁的隱蔽行為，也可以說是守法行為，畢竟比明目張膽賣淫嫖娼、聚眾淫亂行為的社會(huì)危害性要小得多。馬某未將會(huì)所作為“小姐”進(jìn)行賣淫活動(dòng)的場(chǎng)所，反而嚴(yán)格執(zhí)行禁令，也不構(gòu)成容留賣淫罪，“媽咪”亦同此理。
本案中，馬某的行為兼具三個(gè)犯罪（不含協(xié)助組織賣淫罪）的特點(diǎn)、“媽咪”的行為兼具四個(gè)犯罪的特點(diǎn)，與這些犯罪的典型模式都有關(guān)聯(lián)又相距較遠(yuǎn)，故認(rèn)定難度大、爭(zhēng)議大。
（一）共同犯罪中定罪的關(guān)鍵是正犯的實(shí)行行為
張明楷教授指出，“共同犯罪的特殊性僅在于不法層面，應(yīng)當(dāng)以不法為重心認(rèn)定共同犯罪;至于其中的責(zé)任判斷，則與單個(gè)人犯罪的責(zé)任判斷沒有區(qū)別;正犯是構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)過程中的核心人物，應(yīng)當(dāng)以正犯為中心認(rèn)定共犯?！北景钢?，馬某和“媽咪”構(gòu)成共同犯罪，處斷的罪名可能相同，也可能不同。由于賣淫行為不構(gòu)成犯罪，只是違法行為，“媽咪”與“小姐”的關(guān)系更緊密些，故應(yīng)當(dāng)先分析“媽咪”的行為?！皨屵洹钡年P(guān)鍵行為是在會(huì)所內(nèi)為嫖客和“小姐”溝通信息，撮合外出進(jìn)行性交易，通常還代收嫖資，這是典型的介紹賣淫行為，故“媽咪”的行為符合介紹賣淫罪的構(gòu)成要件?！皨屵洹睂?duì)會(huì)所、開房地點(diǎn)沒有支配的權(quán)利，未提供場(chǎng)所，構(gòu)成容留賣淫罪的可能性幾乎沒有，除非認(rèn)為馬某構(gòu)成容留賣淫罪且“媽咪”是共同犯罪，這種情況下“媽咪”的罪名是容留、介紹賣淫罪?！皨屵洹边€實(shí)施了服從會(huì)所安排的其他行為，暫不排除構(gòu)成其他犯罪的可能性；如果“媽咪”構(gòu)成組織賣淫罪，則會(huì)吸收介紹賣淫行為，而不是兩罪并罰。
馬某的行為可以分為三種類型：一是合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無酒水促銷員陪侍。二是有坐臺(tái)女有償陪侍的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，違反《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第14條“娛樂場(chǎng)所及其從業(yè)人員不得實(shí)施下列行為，不得為進(jìn)人娛樂場(chǎng)所的人員實(shí)施下列行為提供條件:...（二）組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫、嫖娼；（四）提供或者從事以營(yíng)利為目的的陪侍......”之規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任,但不構(gòu)成犯罪。三是默許、放任“媽咪”利用會(huì)所與嫖客、“小姐”商談性交易之事。第三種行為是典型的不作為，其負(fù)有遵守《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》規(guī)定的義務(wù)，也有守法可能性，卻未履行該義務(wù)，具體是指應(yīng)當(dāng)制止“媽咪”的居間介紹賣淫行為而不制止又是一種重要的幫助行為，但不是中立的幫助行為。鑒于馬某相對(duì)于“媽咪”的優(yōu)勢(shì)地位，馬某至少是在共同犯罪中作用、地位相當(dāng)?shù)娜?，甚至是起主要作用的人，而不?yīng)認(rèn)為馬某只是“媽咪”介紹賣淫犯罪的幫助犯。
（二）控制程度不同是區(qū)分四個(gè)罪名的關(guān)排除可能的罪名
這幾個(gè)罪中，行為人對(duì)賣淫人員的控制或支配的內(nèi)容和程度不同，從另一個(gè)角度看是賣淫人員的自由度不同，可以作為區(qū)分的關(guān)鍵。從組織化程度、對(duì)賣淫人員控制的嚴(yán)格程度來看：組織賣淫罪>容留賣淫罪>介紹賣淫罪；從賣淫人員的自由度來看：組織賣淫罪 <容留賣淫罪<介紹賣淫罪，這是一個(gè)硬幣的兩面。如果將無業(yè)人員的受控制程度取值為0，生產(chǎn)型企業(yè)車間員工的受控制程度取值為100，則介紹賣淫罪、容留賣淫罪、組織賣淫罪中賣淫人員的受控制程度分別約為10~20、21~60、70~120；補(bǔ)充一點(diǎn)，強(qiáng)迫賣淫罪中被迫賣淫的被害人的受控制程度為 200~+∞。不過，這幾個(gè)罪的界限仍不夠清晰，需要結(jié)合具體案情分析。< pan>
組織賣淫罪中的“組織”行為，是規(guī)范的構(gòu)成要件要素；“招募、雇傭、糾集等手段”只是組織賣淫行為中的常見體現(xiàn)，并不揭示本質(zhì)，“管理或者控制他人賣淫”才是本質(zhì)要求。就此可以說，管理≈控制≈組織，在某種程度上取決于規(guī)范評(píng)價(jià)。組織、容留、介紹賣淫刑事案件中，犯罪嫌疑人經(jīng)常套用勞動(dòng)法術(shù)語，辦案機(jī)關(guān)描述犯罪嫌疑人的行為也經(jīng)常借用勞動(dòng)法術(shù)語，但這類違法犯罪活動(dòng)畢竟與勞動(dòng)關(guān)系存在很大差異，不能因用術(shù)語的緣故而簡(jiǎn)單化地當(dāng)作組織賣淫罪的“組織”行為、控制行為。不能把會(huì)所對(duì)部門經(jīng)理、財(cái)務(wù)人員、收銀員、服務(wù)員的正常管理和對(duì)賣淫團(tuán)伙的“管理”（如果有的話）混為一談。會(huì)所招聘酒水促銷員，和組織賣淫罪的“招募”行為頗為類似，但如果后續(xù)行為不構(gòu)成組織賣淫，就不能將其評(píng)價(jià)為組織賣淫罪的“招募”行為。填寫《入職登記表》、允許“小姐”在會(huì)所里有償陪侍并發(fā)給坐臺(tái)費(fèi)，是對(duì)一般經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和有償陪侍的管理活動(dòng)，只是違法性質(zhì)，并不涉及犯罪。會(huì)所對(duì)“小姐”的考勤、上下班、請(qǐng)假等基本不做要求，沒有扣押“小姐”的身份證件、缺勤和遲到罰款、嚴(yán)控請(qǐng)假、統(tǒng)一收發(fā)嫖資、從嫖資中提成（或管理費(fèi)）等行為，很難判定哪種行為屬于“管理或者控制他人賣淫”。
會(huì)所的經(jīng)營(yíng)模式極力營(yíng)造“高端上檔次”的形象，通過招聘大量年輕女性（優(yōu)先招聘愿意出臺(tái)的年輕女性）達(dá)到“引流”的效果，進(jìn)而吸引男性顧客來會(huì)所消費(fèi)，目的在于賺取男性顧客的錢，至于男性顧客是否嫖娼、在哪里嫖娼、價(jià)格多少，并不在意，只要不在會(huì)所內(nèi)進(jìn)行即可。從會(huì)所的角度來看，酒水促銷員在非工作時(shí)間是否發(fā)生性交易、是否經(jīng)“媽咪”介紹、嫖資多少，可以說是鞭長(zhǎng)莫及，只能采取“下班后不干涉私生活”的立場(chǎng)，事實(shí)上無意干涉，也無意從嫖資中分成?！安灰?yàn)槊黠@違法行為影響會(huì)所生意”是會(huì)所對(duì)“小姐”的要求出發(fā)點(diǎn)?！皨屵洹笨梢匀〉眉s10%的嫖資收人一無論是“介紹費(fèi)”還是“感謝費(fèi)”的名義，而這不是區(qū)分組織、容留、介紹賣淫罪的關(guān)鍵。從“小姐”的角度來看，“媽咪”更像合作者，而不是管理者、控制者。“小姐”來去自由，會(huì)所和“媽咪”遠(yuǎn)未達(dá)到控制賣淫人員的人身自由的程度，顯然不能評(píng)價(jià)為組織賣淫行為
可見，會(huì)所更像一個(gè)經(jīng)營(yíng)者投資并賣酒水、“媽咪”付出銷售服務(wù)(拉來客源)兼介紹賣淫、“小姐”付出“人力資源”的共同維系、各取所需的平臺(tái)。會(huì)所和“媽咪”之間以酒水提成合同為權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，可以說存在著合作關(guān)系，更接近于平等主體之間的關(guān)系，而不是管理與被管理的關(guān)系。會(huì)所與“小姐”之間明顯不存在性剝削關(guān)系，更像一個(gè)利益共同體，也很難說是管理與被管理的關(guān)系。很難把會(huì)所對(duì)賣淫人員的這種松散的“管理”評(píng)價(jià)為組織賣淫罪的“組織”行為，不宜認(rèn)為會(huì)所是組織賣淫的實(shí)體，也不宜認(rèn)為會(huì)所是容留賣淫的實(shí)體，故第一、二、三種觀點(diǎn)均不能成立。
通過上述正反兩方面的分析，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第359條第1款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條之規(guī)定，馬某和“媽咪”均只構(gòu)成介紹賣淫罪。馬某以不作為的方式、“媽咪”以作為的方式共同實(shí)施介紹賣淫犯罪，是“居間型不典型”的犯罪。從理論上講，A“媽咪”的行為會(huì)對(duì)B“媽咪”行為形成精神上的支持，A組某“小姐”偶爾被B組“媽咪”“借”走也可以評(píng)價(jià)為A組“媽咪”和B組“媽咪”的互相幫助行為，但總體而言，不宜認(rèn)為A“媽咪”和B“媽咪”的行為構(gòu)成共同犯罪。這一觀點(diǎn)也可以推論到9個(gè)“媽咪”之間，即 9 個(gè)“媽咪”彼此不成立共同犯罪，而是分別與馬某成立介紹賣淫罪的共同犯罪。從類案判決來看，大連市沙河口區(qū)人民法院（2021）遼0204刑初427號(hào)刑事判決書、杭州市蕭山區(qū)人民法院（2017）浙0109刑初1505號(hào)刑事判決書與本案例高度類似，福州市中級(jí)人民法院（2019）閩01刑終199號(hào)刑事判決比較類似,有較大的參考價(jià)值。
2019年《最高人民法院、最高人民檢察院公安部、司法部關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，“單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的‘黃、賭、毒、盜、搶、騙’等違法犯罪活動(dòng)，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的不應(yīng)作為惡勢(shì)力案件處理?！笨梢?馬某和9名“媽咪”不是惡勢(shì)力，而是刑法第 26 條第2款規(guī)定的犯罪集團(tuán)，馬某是犯罪集團(tuán)的首要分子。
（三）法律責(zé)任和犯罪數(shù)額的認(rèn)定
組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件中非法獲利、犯罪所得數(shù)額如何計(jì)算存在較大分歧。不過，一個(gè)基本共識(shí)是，非法獲利、犯罪所得數(shù)額不能超過嫖資總和。馬某和會(huì)所的目的是促銷酒水獲利，并不是從嫖資中獲利?！皨屵洹钡闹饕康氖菫榱藦拇黉N酒水中獲利，次要目的是從 “小姐”的嫖資中賺取“介紹費(fèi)”和“感謝費(fèi)”只有后者涉及犯罪。由于馬某與每個(gè)“媽咪”是共同犯罪，宜認(rèn)定馬某的非法獲利數(shù)額是48萬元 （馬某實(shí)際所得為0對(duì)此無影響），每個(gè)“媽咪”的非法獲利數(shù)額是其從本組“小姐”和偶爾介紹其他組的“小姐”賣淫所得嫖資中抽取的“介紹費(fèi)”和“感謝費(fèi)”，與其他“媽咪”的非法獲利無關(guān)，不能認(rèn)為每個(gè)“媽咪”的非法獲利數(shù)額都是48萬元。本文將“9個(gè)‘媽咪’從中得到‘介紹費(fèi)’和‘感謝費(fèi)’共計(jì)5萬元”作為整體論述，是因?yàn)樵诎盖橹蟹謩e介紹9個(gè)“媽咪”的非法獲利數(shù)額必要性不大，并不表明9個(gè)“媽咪”之間構(gòu)成共同犯罪。在量刑時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自非法獲利數(shù)額分別量刑。故第四種意見的定罪是正確的，但對(duì)非法獲利數(shù)額的認(rèn)定有誤。
行為人既有違法行為，又有犯罪行為，需要承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，可以并行不悖，不能以罰代刑，也不能“將罰入刑”。就本案而言，馬某對(duì)其介紹賣淫罪的行為承擔(dān)刑事責(zé)任、對(duì)其經(jīng)營(yíng)的會(huì)所有償陪侍行為承擔(dān)行政責(zé)任，是符合法律規(guī)定的，但不能在刑事判決中一并處理行政責(zé)任，也不能將行政罰款數(shù)額計(jì)人罰金或罰沒數(shù)額。
（四）余論
實(shí)務(wù)中，很少因?yàn)榕懦硞€(gè)罪名就得出無罪的結(jié)論，往往需要在幾個(gè)可能的罪名之間多次比較、反復(fù)推敲。從諸多自然行為中抽出實(shí)行行為、從共同犯罪中找出正犯行為，進(jìn)行構(gòu)成要件符合性的判斷，是準(zhǔn)確定罪的關(guān)鍵。案情描述與對(duì)行為、犯罪對(duì)象的規(guī)范評(píng)價(jià)存在緊密聯(lián)系，還與司法人員對(duì)事實(shí)的裁剪有關(guān)。裁判文書的“本院查明”的事實(shí)部分若表述為“馬某和9名‘媽咪’組織90名賣淫人員從事賣淫活動(dòng)，共獲得嫖資48萬元”， 給人的印象必然大不相同。
隨著打擊犯罪不斷深人，不法分子往往不斷改變行為模式，從典型犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)榉堑湫头缸?，甚至“民行刑”交叉，既增加了不法行為的隱蔽性，又在一定程度上減少了犯罪。現(xiàn)實(shí)中，有的會(huì)所 （或酒吧、KTV、洗浴中心等）還有一種經(jīng)營(yíng)模式：經(jīng)營(yíng)者斥巨資進(jìn)行豪華裝修，打造“高端大氣上檔次”的印象，規(guī)定二名或者三名年輕女性來喝酒，酒水費(fèi)全免、時(shí)間不限，吸引了眾多年輕貌美女性前往打卡，很多人喜歡自拍、發(fā)朋友圈，客觀上起到了很好的宣傳效果，又吸引了眾多男性來消費(fèi)。這種經(jīng)營(yíng)模式，雖然與本案有一定的相似之處，但不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，因而不構(gòu)成犯罪。
·基金項(xiàng)目：2021年度西南政法大學(xué)校級(jí)青年項(xiàng)目（編號(hào)：2021XZNDQN-03）；2022年度重慶市新型犯罪研究中心規(guī)劃項(xiàng)目（編號(hào)：22XXFZ11）
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