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內(nèi)容提要：在生成式人工智能平臺如何承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的問題上，由于我國相關(guān)治理文件中未能對提供內(nèi)容與提供服務(wù)加以明確區(qū)分，致使平臺在主體屬性和歸責(zé)事由上出現(xiàn)法源選擇和適用的雙重難題。根據(jù)域外和我國長期適用“避風(fēng)港”規(guī)則的司法經(jīng)驗，法院一般以類推適用信息存儲空間服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則涵攝新興網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型。雖然生成式人工智能平臺在內(nèi)容來源、生成過程和使用方式等方面都不同于傳統(tǒng)的信息存儲空間和搜索鏈接服務(wù)，但在著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，仍有必要類推適用。就主體定位而言，在現(xiàn)有法律體系內(nèi)，生成式人工智能平臺仍屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍。對于事前必要措施和事后必要措施的解釋，一方面當(dāng)特定提示語和侵權(quán)內(nèi)容之間出現(xiàn)穩(wěn)定復(fù)現(xiàn)時，可將修改相關(guān)模型參數(shù)納入必要措施范圍；另一方面在延續(xù)適用“通知—必要措施”的基礎(chǔ)上針對合規(guī)通知的侵權(quán)內(nèi)容中涉及他人作品的部分，增加內(nèi)容標(biāo)注義務(wù)。

關(guān)鍵詞：生成式人工智能 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 “避風(fēng)港”規(guī)則 通知—必要措施

作者：熊琦，華中科技大學(xué)法學(xué)院教授。

來源：《環(huán)球法律評論》2025年第2期

因篇幅較長，注釋從略。

原文請參見環(huán)球法律評論網(wǎng)站：

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一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)平臺作為內(nèi)容傳播和獲取的主要渠道，在給公眾帶來巨大經(jīng)濟(jì)和社會價值的同時，亦面臨著愈發(fā)難以抑制的大規(guī)模侵權(quán)問題。在技術(shù)的幫助下，“用戶生成內(nèi)容”（User-Generated Content）模式已經(jīng)使普通網(wǎng)絡(luò)用戶獲得了隨時借助他人作品進(jìn)行“二次創(chuàng)作”的能力。如今“人工智能生成內(nèi)容”（AI Generated Content）的普及，則是再次顯著降低了網(wǎng)絡(luò)用戶生成內(nèi)容的門檻，“全民創(chuàng)作”的時代真正到來。作為直接向網(wǎng)絡(luò)用戶提供人工智能技術(shù)的主體，生成式人工智能平臺是否因其所生成的內(nèi)容侵犯著作權(quán)而承擔(dān)責(zé)任，將會直接決定人工智能產(chǎn)業(yè)的侵權(quán)治理成本和發(fā)展前景。然而在此問題上，我國和域外在司法判定上都存在不同結(jié)論。我國有法院認(rèn)為平臺方由于“投訴舉報機(jī)制欠缺、潛在風(fēng)險提示欠缺、顯著標(biāo)識欠缺”，且未能采取一定的技術(shù)性措施來避免生成與原作品實質(zhì)性相似的圖片，所以應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，相當(dāng)于將生成式人工智能平臺視為內(nèi)容提供者且認(rèn)定為直接侵權(quán)責(zé)任。但也有法院在認(rèn)定同類爭議時提出，平臺對用戶輸入涉嫌侵權(quán)的提示語及其對生成內(nèi)容的傳播行為并不當(dāng)然負(fù)有事先審查義務(wù)，只有當(dāng)其對具體侵權(quán)行為具有過錯時才可能構(gòu)成幫助侵權(quán)，這顯然是以間接侵權(quán)規(guī)則來審視平臺的行為。而在美國的相關(guān)訴訟中，法院基本駁回了原告提出的平臺間接侵權(quán)之訴，認(rèn)為原告未能證明生成式人工智能平臺有能力監(jiān)督涉嫌侵權(quán)的行為或者從該行為中直接獲取經(jīng)濟(jì)利益，其中對監(jiān)督和直接獲利的考量，明顯是將平臺視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并納入“避風(fēng)港”規(guī)則的免責(zé)范圍。

新技術(shù)對著作權(quán)制度的影響在歷史上乃是常態(tài)，無論是廣播時代“索尼”案中的著作權(quán)人與錄像設(shè)備生產(chǎn)者之爭，還是互聯(lián)網(wǎng)時代Grokster案和谷歌圖書館案中的著作權(quán)人與各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分歧，版權(quán)產(chǎn)業(yè)和著作權(quán)法始終根據(jù)技術(shù)發(fā)展進(jìn)行調(diào)整。本次沖擊的不同之處在于，生成式人工智能平臺開始根據(jù)用戶提示語提供具有獨創(chuàng)性的新內(nèi)容，原作品和新內(nèi)容的差異，以及用戶主動提示和平臺被動生成之間的關(guān)系，都意味著既有規(guī)則面臨如下挑戰(zhàn)。

第一，生成式人工智能平臺是提供內(nèi)容的主體還是提供服務(wù)的主體的認(rèn)定爭議。無論是線上還是線下，傳統(tǒng)內(nèi)容提供模式一直是擁有內(nèi)容的一方單方面向用戶提供，而生成式人工智能平臺是被動基于使用者的提示語生成內(nèi)容，內(nèi)容生成的意圖和結(jié)果皆來自用戶，導(dǎo)致現(xiàn)今直接將生成式人工智能平臺認(rèn)定為內(nèi)容提供者的司法結(jié)論存在問題。另外從法源基礎(chǔ)上看，我國相關(guān)行政規(guī)章的表述本身就存在沖突。2023年《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》將生成式人工智能服務(wù)提供者定義為“利用生成式人工智能技術(shù)提供生成式人工智能服務(wù)（包括通過提供可編程接口等方式提供生成式人工智能服務(wù)）的組織、個人”，其中使用的仍然是“提供服務(wù)”的表述。但在該辦法第三章服務(wù)規(guī)范的規(guī)定中，又明文規(guī)定“提供者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者責(zé)任”。那么人工智能平臺究竟是提供服務(wù)還是提供內(nèi)容，不但文件內(nèi)涵和表達(dá)存在差異，司法判決的結(jié)果也并不統(tǒng)一。

第二，生成式人工智能平臺是否適用“避風(fēng)港”規(guī)則的爭議。無論是認(rèn)定為直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)的判決，都認(rèn)為人工智能平臺未能滿足事前和事后必要措施的要求。從事前必要措施看，法院認(rèn)為平臺未能根據(jù)《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》的要求提供投訴舉報機(jī)制、潛在風(fēng)險提示和顯著標(biāo)識；從事后必要措施看，法院提出平臺應(yīng)當(dāng)“進(jìn)一步采取關(guān)鍵詞過濾等措施，防范其服務(wù)繼續(xù)生成與涉案作品實質(zhì)性相似的圖片”?？梢?，法院顯然將上述措施視為生成式人工智能平臺免責(zé)的前提，這其實是延續(xù)了在網(wǎng)盤和算法推薦等爭議問題上部分法院要求將過濾納入平臺必要措施的裁判趨勢。上述爭議既包括主管部門公法性質(zhì)的管制性文件是否能直接作為著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的法源基礎(chǔ)，也包括“避風(fēng)港”規(guī)則和著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則體系在多年的本土化改造后如何應(yīng)對生成式人工智能平臺的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定。裁判規(guī)范的選擇不但會決定平臺責(zé)任承擔(dān)方式是否調(diào)整，更會影響人工智能產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展。

質(zhì)言之，不同互聯(lián)網(wǎng)平臺在技術(shù)和商業(yè)模式上的特點，使得其技術(shù)成本和信息管理能力亦存在巨大差異，是類推適用既有規(guī)范及其解釋經(jīng)驗還是創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范，則需要結(jié)合生成式人工智能的技術(shù)特點和治理成本來討論。有鑒于此，我國生成式人工智能平臺侵權(quán)規(guī)則的法源梳理與適用，需要首先明確提供內(nèi)容和提供服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，確立生成式人工智能平臺主體的屬性。在此基礎(chǔ)上系統(tǒng)反思我國和域外在信息存儲空間服務(wù)等傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型上積累的裁判經(jīng)驗，根據(jù)人工智能生成內(nèi)容的技術(shù)和商業(yè)模式界定其事前和事后必要措施的范圍。以激勵版權(quán)產(chǎn)業(yè)與人工智能產(chǎn)業(yè)合作為目標(biāo)，構(gòu)造生成式人工智能平臺著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定問題上的新的解釋路徑，為傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與新興產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展提供司法裁判上的穩(wěn)定預(yù)期。

二、生成式人工智能平臺

主體屬性的類型認(rèn)定

長期以來，互聯(lián)網(wǎng)平臺直接侵權(quán)和共同侵權(quán)的區(qū)分，都是基于其所實施的行為。如果有證據(jù)證明平臺直接參與了向公眾提供作品的行為，就需作為內(nèi)容提供者納入直接侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)下檢視，反之，如果平臺存在幫助或引誘等行為促成直接侵權(quán)的實現(xiàn)，則作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并檢視共同侵權(quán)規(guī)則的適用。同理，生成式人工智能平臺是納入既有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型還是需要另立新類型，也需要在充分比對其行為與既有規(guī)范要件的基礎(chǔ)上確定，其后才涉及適用直接侵權(quán)抑或共同侵權(quán)的規(guī)范。

在既有制度體系中，何謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”并無一個明確的界定規(guī)范。為世界各國所仿效的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA），乃是采取列舉的方式逐一設(shè)定不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型的免責(zé)條件，但對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念本身既不存在一個統(tǒng)一的定義，也沒有明確提供內(nèi)容與提供服務(wù)的邊界。根據(jù)該法案，可以適用“避風(fēng)港”規(guī)則的“服務(wù)提供者”（service providers）包括四類：（1）為第三方提供在線內(nèi)容傳輸渠道服務(wù)；（2）為通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸內(nèi)容提供臨時存儲空間服務(wù)；（3）為用戶提供內(nèi)容存儲空間服務(wù)；（4）為用戶提供信息定位或鏈接服務(wù)。對于第一類僅提供傳輸服務(wù)的服務(wù)提供者，該法案將其定義為“根據(jù)用戶指定進(jìn)行點對點數(shù)字化在線內(nèi)容傳輸或鏈接服務(wù)，且不會對傳輸內(nèi)容進(jìn)行任何修改”的主體。而針對僅提供傳輸服務(wù)以外的服務(wù)提供者，該法案則更廣義地界定為所有“提供在線服務(wù)或網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的提供者或服務(wù)設(shè)備運營者”。從中可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者乃是在技術(shù)中立前提下為用戶提供傳輸、存儲和獲取內(nèi)容等技術(shù)支持的主體。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（下稱“《信網(wǎng)權(quán)條例》”）及相關(guān)司法解釋，也移植了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的四種類型化列舉。這種以列舉具體類型來界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的立法模式，主要是因為早期互聯(lián)網(wǎng)平臺所提供的商業(yè)模式有限，所以僅在其信息管理能力范圍內(nèi)承擔(dān)制止侵權(quán)行為，“避風(fēng)港”規(guī)則中最重要的“通知—必要措施”義務(wù)，只需涵蓋信息存儲空間和搜索鏈接這兩類有能力影響內(nèi)容傳輸?shù)钠脚_即可。

生成式人工智能平臺迅速普及后，我國已有相關(guān)規(guī)范加以跟進(jìn)，但其在私法領(lǐng)域的主體屬性卻出現(xiàn)了法源上的混亂。依據(jù)我國現(xiàn)有相關(guān)政策性文件和司法判例，生成式人工智能平臺是納入既有類型還是創(chuàng)設(shè)新類型，甚至歸入內(nèi)容提供者范疇的嘗試都已在實踐中出現(xiàn)。我國《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》一方面在第22條中將“生成式人工智能服務(wù)提供者”定義為“利用生成式人工智能技術(shù)提供生成式人工智能服務(wù)（包括通過提供可編程接口等方式提供生成式人工智能服務(wù)）的組織、個人”，另一方面在第9條中又提出“提供者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者責(zé)任，履行網(wǎng)絡(luò)信息安全義務(wù)”。其中“網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者”這一概念，又來自2020年《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第41條，是指“制作、復(fù)制、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的組織或者個人”。可見現(xiàn)有規(guī)章存在提供內(nèi)容與提供服務(wù)不分的矛盾，在概念設(shè)定上使用“服務(wù)提供者”的表述，但在責(zé)任認(rèn)定上又以“內(nèi)容生產(chǎn)者”為標(biāo)準(zhǔn)。無論是《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》還是《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)管理規(guī)定》，其上位法都是《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》等公法性質(zhì)的行政法律法規(guī)，顯然不能直接作為著作權(quán)領(lǐng)域爭議問題的法源基礎(chǔ)。故此，在應(yīng)對著作權(quán)侵權(quán)問題時，生成式人工智能平臺的主體屬性仍然需要回歸私法規(guī)范，即根據(jù)提供者的具體行為來決定是否適用“避風(fēng)港”規(guī)則。

在提供服務(wù)和提供內(nèi)容的區(qū)分問題上，我國從作為特殊法的《信網(wǎng)權(quán)條例》到作為一般法的《民法典》都將直接提供內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)平臺稱為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，與提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)用戶等同對待。換言之，我國針對提供內(nèi)容和提供服務(wù)的區(qū)分同樣是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這個統(tǒng)一的概念下通過平臺具體行為進(jìn)行個案認(rèn)定，然后在法律效果上分別歸入直接侵權(quán)和共同侵權(quán)的判定體系，并將直接或以實質(zhì)替代等方式提供作品納入直接侵權(quán)。所以生成式人工智能平臺的主體屬性，取決于生成內(nèi)容的服務(wù)是否構(gòu)成直接提供作品。如果單純著眼于生成結(jié)果，用戶通過生成式人工智能平臺所獲得的大部分內(nèi)容確實可視為作品。但其中特殊之處，卻體現(xiàn)于在內(nèi)容來源、生成過程和內(nèi)容傳播三個方面如何認(rèn)定平臺的參與程度上，這些問題在已有判例中鮮有深入論證。

首先，從內(nèi)容來源看，涉嫌侵權(quán)的作品既不是由平臺主動提供，也并未事前存儲于平臺服務(wù)器中。用戶輸入提示語后，后續(xù)的生成過程是以大規(guī)模語言模型預(yù)訓(xùn)練的算法自動完成。如果平臺同時是人工智能的設(shè)計者，則平臺方僅在模型訓(xùn)練階段塑造過人工智能生成內(nèi)容的風(fēng)格和偏好；如果平臺使用來源于他人設(shè)計的人工智能，那么更是在所有環(huán)節(jié)都沒有參與生成。無論屬于上述何種情況，可以確定的是，平臺既未主動使內(nèi)容處于用戶可獲取的狀態(tài)，也沒有主動向用戶推送內(nèi)容。

其次，從生成過程看，平臺無法決定所生成的內(nèi)容中蘊含何種元素。人工智能乃是根據(jù)用戶“定制”生成內(nèi)容，即使同一用戶多次輸入相同提示語，所獲得的內(nèi)容也可能不同。在域外針對人工智能生成內(nèi)容展開的諸項訴訟中，法院就已經(jīng)明確駁回了原告著作權(quán)人請求認(rèn)定生成式人工智能平臺構(gòu)成直接侵權(quán)的訴訟請求，認(rèn)為人工智能算法并非拼貼或洗稿工具，除非直接證明原作品的一部分被包含在所生成的內(nèi)容中，否則生成后的內(nèi)容并非未經(jīng)許可制作的改編作品。這說明人工智能生成內(nèi)容并非是從已有作品中直接摘取具有獨創(chuàng)性的元素來形成新作品，而是在前期通過機(jī)器學(xué)習(xí)獲得大量同類作品的風(fēng)格、邏輯和表達(dá)方式等，然后根據(jù)用戶的需求生成新內(nèi)容。

最后，從使用方式看，內(nèi)容生成和向公眾傳播兩個環(huán)節(jié)應(yīng)區(qū)分對待。在第一個環(huán)節(jié)中，生成式人工智能平臺類似于提供搜索引擎服務(wù)，都是基于用戶的輸入提供內(nèi)容，差別在于用戶從生成式人工智能平臺那里獲得的是新的內(nèi)容。在第二個環(huán)節(jié)中，由于公開傳播內(nèi)容的主體是用戶，平臺僅向用戶提供其定制的內(nèi)容，并未使內(nèi)容處于公眾可獲取的狀態(tài)，其行為顯然不滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“向公眾提供”和“公眾在其選定的時間地點獲取”這兩個要件。

綜上可見，雖然用戶有獲得特定內(nèi)容的事實，但該內(nèi)容既非生成式人工智能平臺主動提供，也沒有事先存儲于平臺的服務(wù)器上，所以平臺不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，仍然以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份適用“避風(fēng)港”規(guī)則?！渡墒饺斯ぶ悄芊?wù)管理暫行辦法》中不區(qū)分提供內(nèi)容和提供服務(wù)，意在實現(xiàn)公法領(lǐng)域保障國家安全和社會公共利益的需要，但不應(yīng)直接適用于著作權(quán)領(lǐng)域。同時，鑒于現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體類型與“避風(fēng)港”規(guī)則提供的具體免責(zé)條件對應(yīng)，創(chuàng)設(shè)全新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型就需要對其歸責(zé)和免責(zé)條件加以全面設(shè)定。在生成式人工智能技術(shù)尚在快速發(fā)展的階段，如果在立法上將生成式人工智能平臺作為全新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來創(chuàng)設(shè)規(guī)則，短時間不可能做到立法的科學(xué)化和全面性。我國雖有法院在認(rèn)定結(jié)論上提出生成式人工智能平臺提供的是“新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，但從判定方法看，其仍然認(rèn)為平臺對不受其控制和干預(yù)的傳播行為不負(fù)有事先審查義務(wù)，事實上完全采取了基于《信網(wǎng)權(quán)條例》和《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“《信網(wǎng)權(quán)司法解釋》”）的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并未設(shè)定任何新規(guī)則。故此，與其不斷根據(jù)人工智能技術(shù)的發(fā)展頻繁修改法律，不如選擇類比已有相關(guān)主體類型的制度安排，通過準(zhǔn)確對具體情形下“應(yīng)知”和必要措施的解釋來界定生成式人工智能平臺的侵權(quán)責(zé)任。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

類型化涵攝的制度意義

將生成式人工智能平臺界定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，意味著其仍然可以適用“避風(fēng)港”規(guī)則。但平臺侵權(quán)責(zé)任的具體認(rèn)定，卻無法直接套用現(xiàn)有解釋路徑。即使《民法典》出于覆蓋所有民事權(quán)利的需要沒有具體劃分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型，著作權(quán)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)也仍在司法實踐中借助司法解釋和相關(guān)審理指南堅持類型化判斷。首先依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，以《信網(wǎng)權(quán)條例》規(guī)制可納入法定類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；其次才針對超出法定類型但又屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺適用《民法典》的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款。這種具體類型與具體侵權(quán)責(zé)任對應(yīng)的立法模式，主要意義在于盡可能根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小來合理安排歸責(zé)和免責(zé)事由，避免法定義務(wù)超越網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息管理能力。對于生成式人工智能平臺而言，究竟是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍內(nèi)新設(shè)歸責(zé)事由，抑或在針對其商業(yè)模式特征的基礎(chǔ)上為必要措施的認(rèn)定提煉具體解釋，成為首先需要解決的問題。

回溯歷史可以發(fā)現(xiàn)，如何規(guī)制新商業(yè)模式驅(qū)動下產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其實有先例可循。隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的迭代，互聯(lián)網(wǎng)平臺所提供服務(wù)的豐富程度已遠(yuǎn)超出“避風(fēng)港”規(guī)則所列舉的四種傳統(tǒng)類型。一方面移動互聯(lián)網(wǎng)時代“用戶生成內(nèi)容”模式的普及，使網(wǎng)絡(luò)用戶大量使用受著作權(quán)法保護(hù)的作品進(jìn)行二次創(chuàng)作成為常態(tài)，不但大規(guī)模侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)顯著增長，而且平臺與著作權(quán)人收益之間出現(xiàn)了越來越大的“價值差”（value gap）；另一方面互聯(lián)網(wǎng)平臺在當(dāng)今社會的重要性和經(jīng)濟(jì)實力，都遠(yuǎn)勝“避風(fēng)港”規(guī)則誕生時依靠“門戶網(wǎng)站”傳播內(nèi)容的Web 1.0時代，因而平臺有能力獲取市場優(yōu)勢地位。各國都試圖改進(jìn)規(guī)制手段來應(yīng)對上述問題。

美國作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)長期強(qiáng)勢的國家，亦是“避風(fēng)港”規(guī)則的創(chuàng)設(shè)之地，理應(yīng)引領(lǐng)和細(xì)化針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的立法，然而其至今卻始終堅持通過擴(kuò)大解釋存儲空間服務(wù)來吸納新興互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式。從P2P軟件分享平臺、電子商務(wù)平臺到“用戶生成內(nèi)容”平臺，都先后通過法院判決類推適用信息存儲空間服務(wù)提供者的規(guī)范，延續(xù)了“避風(fēng)港”規(guī)則中的“通知—刪除”義務(wù)。選擇以信息存儲空間服務(wù)來涵攝新的服務(wù)類型，可視作美國判例法傳統(tǒng)和產(chǎn)業(yè)博弈考量相結(jié)合的產(chǎn)物?！芭f瓶裝新酒”的原因，主要在于信息存儲空間服務(wù)乃是提供其他服務(wù)類型的基礎(chǔ)，無論是傳統(tǒng)的“用戶生成內(nèi)容”還是算法推薦平臺，都仍然是以提供信息存儲空間為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在此基礎(chǔ)上，針對新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成“不知悉具體侵權(quán)行為”和“未直接獲取經(jīng)濟(jì)利益”這兩個共同侵權(quán)要件，并以此要求生成式人工智能平臺盡到注意義務(wù)并阻斷網(wǎng)絡(luò)用戶非法使用信息存儲空間后，可以起到與原先規(guī)制信息存儲空間服務(wù)相同的效果。如此一來，在信息存儲空間服務(wù)上積累的大量判例經(jīng)驗就能類推適用，一方面省去了另設(shè)新規(guī)的繁瑣和困難，另一方面也實現(xiàn)了以類推解釋來保障同等對待同類行為的效果。我國司法實踐雖然沒有明確以信息存儲空間服務(wù)歸責(zé)事由涵攝新興類別網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但立法上已經(jīng)實現(xiàn)《民法典》“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款”對《信網(wǎng)權(quán)條例》的兜底和補(bǔ)充，而且“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款”的“避風(fēng)港”規(guī)則完全是對該條例同類規(guī)則的移植與細(xì)化。故此，實踐中我國法院其實無需借助擴(kuò)大解釋的手段應(yīng)對新問題，只需要直接適用《民法典》即可實現(xiàn)同類規(guī)制。但在判斷特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”以及如何承擔(dān)“必要措施”問題上，仍然需要根據(jù)具體服務(wù)類型來形塑判定標(biāo)準(zhǔn)。

法院在裁判中偏向于采取一種謹(jǐn)慎解釋的司法態(tài)度，目的在于避免將技術(shù)創(chuàng)新等同于概念創(chuàng)新，不過于看重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)在技術(shù)和新商業(yè)模式上的變化，而是繼續(xù)從平臺實際的信息管理能力出發(fā)，將互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)整體視作處于發(fā)展進(jìn)程中的產(chǎn)業(yè)類型。事實上即使是在同一細(xì)分領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，各自規(guī)模和信息管理能力也存在很大差別。所以針對采用新興技術(shù)和商業(yè)模式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，立法和司法上的基本立場也依舊是在歸責(zé)事由上予以重點考慮，以避免過分增加平臺的治理成本。實踐中那些擁有大規(guī)模用戶的平臺，在經(jīng)濟(jì)實力和地位上一般具有兩項優(yōu)勢，一是有條件使用包括算法過濾在內(nèi)的各種技術(shù)措施來幫助抑制侵權(quán)問題，二是有能力從包括集體管理組織和出版機(jī)構(gòu)等擁有大量作品著作權(quán)的權(quán)利人獲得授權(quán)。但對于中小規(guī)模特別是初創(chuàng)階段的互聯(lián)網(wǎng)平臺來說，上述優(yōu)勢顯然不可能在其可承受的成本范圍內(nèi)獲得。如果改變“避風(fēng)港”規(guī)則而提升注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，不但會導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，更會抑制平臺新興商業(yè)模式的發(fā)展。早期針對短視頻平臺的判決中，美國法院就曾堅持以既有規(guī)則涵攝視頻類社交媒體平臺，將知曉的對象繼續(xù)限制在具體而非一般的侵權(quán)事實范圍內(nèi)，并未提高其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。相比而言，我國在此問題上同案不同判的情況則較為明顯，特別是在算法推薦和算法過濾的案件中，法院對必要措施范疇的認(rèn)定呈現(xiàn)出差異化認(rèn)知。

與美國不同，本土互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)一直處于弱勢地位的歐盟，早已呈現(xiàn)出強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)平臺法定義務(wù)的立法趨勢。在2019年《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market, DSM Directive，下稱“《單一市場指令》”）中，歐盟同樣選擇了在信息存儲空間類服務(wù)上調(diào)整設(shè)定。但與美國司法實踐中直接以信息存儲空間服務(wù)涵蓋新興互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式不同，《單一市場指令》是根據(jù)平臺規(guī)模的差異，在現(xiàn)有信息存儲空間服務(wù)提供者類型中劃分出一類新的“在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者”（online content-sharing service providers, OCSSPs），即“主要以存儲和向公眾大規(guī)模提供由用戶上傳之作品為營利性服務(wù)內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)平臺”， 不但要求平臺在事前“盡最大努力獲得授權(quán)”，而且必須于事后“盡最大努力阻止重復(fù)侵權(quán)”。如未滿足上述要件，平臺將被視為直接侵權(quán)而不適用“避風(fēng)港”規(guī)則。

《單一市場指令》第17條構(gòu)建了三層疊加式的免責(zé)體系，全面涵蓋了從事前到事后的平臺義務(wù)。第一層是事前義務(wù)，即要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者盡最大努力對其平臺上傳播的作品獲得授權(quán)。在滿足這一前提的基礎(chǔ)上，第二層是要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者盡最大努力保證著作權(quán)人已向平臺提供必要信息的作品不會在該平臺被獲取。第三層是要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者盡最大努力保證基于權(quán)利人合規(guī)通知被移除的非法內(nèi)容不會被再次上傳。但與此同時，本條亦明確“不應(yīng)導(dǎo)致一般監(jiān)控義務(wù)”（general monitoring obligation）。隨后，歐盟又在2022年“為用戶生成內(nèi)容專門設(shè)計”的《數(shù)字服務(wù)法案》（Digital Services Act, DSA）中重申了對上述規(guī)則，并進(jìn)一步在“在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者”的基礎(chǔ)上設(shè)定了“在線平臺”和“超大規(guī)模在線平臺”兩類主體類型，后者作為接受服務(wù)的用戶規(guī)模達(dá)到四千五百萬的平臺必須承擔(dān)更高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，使得該法案成為完全根據(jù)平臺規(guī)模來確定法定義務(wù)程度的典型。但這種以規(guī)模設(shè)定義務(wù)的類型化路徑，實踐中被專門針對的顯然就是谷歌、臉書和亞馬遜等極為有限的幾家互聯(lián)網(wǎng)平臺，所以并未從整體上顯著增加絕大多數(shù)信息存儲空間服務(wù)提供者的法定義務(wù)，仍然是局限在信息存儲空間類服務(wù)基礎(chǔ)上的有限調(diào)整。

由上可見，美國和歐盟作為創(chuàng)設(shè)和調(diào)整“避風(fēng)港”規(guī)則的先行者，雖然基于各自產(chǎn)業(yè)特點在注意義務(wù)的設(shè)定上有不同選擇，但在面對日新月異的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式時，都沒有貿(mào)然創(chuàng)設(shè)全新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型，而是選擇在信息存儲空間服務(wù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行涵攝和調(diào)整。歐盟通過立法所調(diào)整的平臺注意義務(wù)，也是將信息存儲空間服務(wù)大類中運營規(guī)模較大的那部分單列出來，仍然維持了“避風(fēng)港”規(guī)則最初的類型化標(biāo)準(zhǔn)和具體化的免責(zé)設(shè)定，從信息存儲空間服務(wù)提供者這一既有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型的侵權(quán)構(gòu)成要件來涵攝新興服務(wù)。長期延續(xù)此種安排的原因，既是希望繼續(xù)利用“避風(fēng)港”規(guī)則保障新興商業(yè)模式的發(fā)展，也是對未知發(fā)展方向的敬畏。針對互聯(lián)網(wǎng)這一仍然在不斷融合包括人工智能在內(nèi)的新技術(shù)，且處于快速發(fā)展進(jìn)程中的產(chǎn)業(yè)類型，在法律規(guī)范進(jìn)行任何調(diào)整前都需要充分考慮一切類型和規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。對于生成式人工智能平臺而言，延續(xù)這種路徑也是現(xiàn)階段更為可行的安排。從法律解釋的角度看，這種類推適用和等同對待也意味著按照同一法律視角來對既存差異加以抽象。當(dāng)新出現(xiàn)的平臺服務(wù)類型與既有服務(wù)類型在差異上并未達(dá)到區(qū)分對待的程度時，兩種情形的共同要素即應(yīng)該通過類推使用來賦予相同法律后果，以使法律上的同等對待原則得以貫徹。特別是在我國著作權(quán)法與其他類別的知識產(chǎn)權(quán)法相比修法頻率較低，且人工智能產(chǎn)業(yè)仍處于快速迭代的現(xiàn)實情況下，一方面應(yīng)基于《民法典》“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款”的解釋來應(yīng)對生成式人工智能平臺的侵權(quán)認(rèn)定，另一方面應(yīng)以技術(shù)上存在相似性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)判例為參照，在不動搖既有法律穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上通過類推和擴(kuò)張解釋，及時應(yīng)對生成式人工智能平臺商業(yè)模式運作中的侵權(quán)問題。

四、事前與事后必要措施的范圍界定

基于既有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型以及生成式人工智能平臺的運作原理，在司法裁判中可以在納入生成式人工智能服務(wù)特殊性的前提下，借助信息存儲空間服務(wù)和搜索鏈接服務(wù)的裁判經(jīng)驗來應(yīng)對侵權(quán)認(rèn)定問題。針對生成式人工智能平臺在內(nèi)容存儲上的爭議，可以類推適用信息存儲空間服務(wù)提供者的規(guī)則。在內(nèi)容獲取階段，人工智能模型一般通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲等技術(shù)手段從互聯(lián)網(wǎng)獲取內(nèi)容，然后存儲到服務(wù)器中進(jìn)行轉(zhuǎn)碼、匯總和分類。所以即使在運作過程中生成式人工智能并非主動且直接使用原作品，平臺在內(nèi)容存儲上仍然需要信息存儲空間服務(wù)作為前提。再者，針對生成式人工智能平臺在內(nèi)容提供上的爭議，可以類推適用搜索鏈接服務(wù)提供者的規(guī)則。生成式人工智能服務(wù)與搜索鏈接服務(wù)類似之處，在于平臺的服務(wù)目的是盡可能準(zhǔn)確地向用戶提供其需要的內(nèi)容。與之類似，生成式人工智能平臺同樣無法預(yù)知提示語與所生成的作品，用戶也完全有能力同樣借助算法繞開被技術(shù)措施限制的詞句，無論是事前屏蔽抑或事后刪除都無法有效解決侵權(quán)內(nèi)容的生成問題。因此，根據(jù)信息存儲空間服務(wù)與搜索鏈接服務(wù)已有的解釋規(guī)則和司法積累，生成式人工智能平臺侵權(quán)認(rèn)定的要件，可以通過“應(yīng)知—必要措施”和“通知—必要措施”的解釋來應(yīng)對。

（一）“知道或應(yīng)當(dāng)知道侵害行為應(yīng)采取的必要措施”釋義

對于生成式人工智能平臺而言，適用“知道或應(yīng)當(dāng)知道侵害行為應(yīng)采取的必要措施”的關(guān)鍵，在于如何解釋“應(yīng)知”和如何界定應(yīng)知后的必要措施范圍。我國《信網(wǎng)權(quán)司法解釋》將“明知”限定于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未采取必要措施的情形，但對“應(yīng)知”則是從積極要件和消極要件兩個方面作出不完全列舉。積極要件是指平臺對涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行整理、編輯或推薦等主動行為；消極要件則是指平臺未能基于應(yīng)具備的信息管理能力來預(yù)見和預(yù)防侵權(quán)行為。

從積極要件的層面看，生成式人工智能平臺需要考慮其行為是否構(gòu)成“主動對作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等”。類似行為是否應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成主動參與的爭議，之前在算法推薦問題上也曾出現(xiàn)。但即使在要求算法推薦平臺應(yīng)承擔(dān)更高注意義務(wù)的案件中，法院仍然認(rèn)為算法推薦技術(shù)的適用不屬于主動編輯或推薦。相比之下，人工智能是根據(jù)用戶的需要定制內(nèi)容，只有用戶在提示語中明確要求使用受著作權(quán)法保護(hù)的作品，算法才會在內(nèi)容生成時加入，所以平臺更不構(gòu)成對作品的主動編輯、修改或推薦。

從消極要件的層面看，認(rèn)定與平臺信息管理能力相適應(yīng)的注意義務(wù)與合理預(yù)防程度不可能有客觀標(biāo)準(zhǔn)，只能依賴行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的積累和司法中的個案考量，因而也是司法認(rèn)定爭議最為集中的部分。我國最高人民法院和相關(guān)法院發(fā)布的司法解釋和指導(dǎo)意見中，都是根據(jù)具體類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來對需要滿足的構(gòu)成要件進(jìn)行不完全列舉，同時根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)、方式、引發(fā)侵權(quán)的可能性大小、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理能力、是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施，以及行業(yè)的平均預(yù)見水平和制止侵權(quán)的平均管理能力等因素加以判定。

具體到生成式人工智能平臺的注意義務(wù)認(rèn)定，上述在司法裁判中積累的判定經(jīng)驗，可以結(jié)合提示語的侵權(quán)明顯程度以及提示語與侵權(quán)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性加以類推適用，在此基礎(chǔ)上考量生成式人工智能平臺是否有能力預(yù)知提示語中包含的侵權(quán)意圖。由于提示語完全源自用戶的個性化需求，平臺無法事先預(yù)知，所以在此環(huán)節(jié)中用戶的輸入行為類似在搜索引擎上輸入搜索信息，從而可借鑒對搜索鏈接服務(wù)提供者的“應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷?，F(xiàn)行法律對搜索鏈接服務(wù)的立法和司法經(jīng)驗中一直以來的觀點，都認(rèn)為對傳輸?shù)淖髌?、表演、錄音錄像制品或者搜索到的作品、表演、錄音錄像制品是否存在?quán)利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不現(xiàn)實的，如果要求搜索鏈接服務(wù)提供者對搜索內(nèi)容和結(jié)果逐一審核，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要么嚴(yán)格控制規(guī)模，要么增加審核投入，二者都會嚴(yán)重妨礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展，犧牲社會的整體福祉。因此當(dāng)搜索鏈接服務(wù)提供者僅根據(jù)用戶輸入的搜索關(guān)鍵詞提供鏈接，而且沒有證據(jù)證明其中存在人工干預(yù)的痕跡時，搜索鏈接服務(wù)提供者就不構(gòu)成“應(yīng)知”。對于因用戶重復(fù)搜索類似內(nèi)容形成的搜索提示詞，也因為龐大的用戶量、搜索量，以及搜索提示詞即時性、動態(tài)變化、海量性特點，不可能要求平臺承擔(dān)事先審核義務(wù)。

同理，排除內(nèi)容的同一性差異，生成式人工智能平臺基于用戶提示語生成內(nèi)容，類似于搜索鏈接服務(wù)提供者對基于用戶搜索關(guān)鍵詞而鏈接到相應(yīng)搜索結(jié)果，平臺無法事前判定所生成的內(nèi)容是否包含侵權(quán)元素。針對算法推薦展開的既有討論也證明，過于嚴(yán)苛地要求平臺擴(kuò)張事前必要措施，只會導(dǎo)致平臺迫于壓力采用過于嚴(yán)苛的政策進(jìn)行過濾，既會損害用戶的合法利益，也會不當(dāng)增加中小規(guī)模網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運行成本。

基于上述推理，生成式人工智能平臺是否因為提示語中包含侵權(quán)意圖而構(gòu)成應(yīng)知，仍然取決于平臺是否存在直接影響用戶設(shè)定提示語的行為。如果平臺僅被動地根據(jù)用戶輸入的提示語生成內(nèi)容，其功能就類似于搜索鏈接服務(wù)平臺基于用戶指令而提供鏈接的行為，只要平臺沒有通過特定方式誘導(dǎo)使用者設(shè)定包含侵權(quán)要素的提示語，其應(yīng)知義務(wù)認(rèn)定就應(yīng)維持在自身信息管理能力的限度，回歸適用《信網(wǎng)權(quán)司法解釋》第8條第1款中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力”來加以判定，考量應(yīng)知是否能夠在現(xiàn)有技術(shù)條件下直接阻止人工智能生成侵權(quán)內(nèi)容。如果平臺在用戶使用人工智能時以各種方式引導(dǎo)用戶輸入引發(fā)侵權(quán)行為的提示語，則平臺行為就類似于搜索鏈接服務(wù)提供者所提供的“主動鏈接”服務(wù)，有理由推定平臺方對所鏈接對象的具體內(nèi)容具有可預(yù)見性。類推適用到生成式人工智能平臺，可以認(rèn)為無論技術(shù)上是否有能力控制侵權(quán)內(nèi)容的生成，平臺都因為這種主動行為而負(fù)有對生成內(nèi)容的預(yù)知義務(wù)，應(yīng)視為構(gòu)成應(yīng)知。從上述判定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，生成式人工智能平臺所應(yīng)采取的必要措施，可界定為事前盡可能降低人工智能算法在經(jīng)過提示后輸出侵權(quán)內(nèi)容的可能性，然而這意味著在技術(shù)層面需要考察是否能夠通過“調(diào)整模型參數(shù)”和“刪除被訓(xùn)練語料庫中的素材”來避免侵權(quán)。

在以往涉及信息存儲空間服務(wù)的相關(guān)判例中，法院曾提出要求信息存儲空間服務(wù)提供者積極與上傳者取得聯(lián)系，對涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容是否原創(chuàng)或者具有合法授權(quán)進(jìn)行核實。但從生成式人工智能的現(xiàn)有技術(shù)原理來看，這一目標(biāo)無法實現(xiàn)。實際上，真正的人工智能算法并非以類似“洗稿”的方式從語料庫中直接復(fù)制原作品中的獨創(chuàng)性元素，而是通過使用包含原作品在內(nèi)的語料進(jìn)行訓(xùn)練的基礎(chǔ)上自主生成新內(nèi)容。提示語引發(fā)人工智能算法生成了與既有作品構(gòu)成實質(zhì)性相似的內(nèi)容并非是算法有意為之，而是程序運行過程中暫時難以完全根除的錯誤所致。究竟何種原因?qū)е聦嵸|(zhì)性相似，技術(shù)上尚無結(jié)論，也無法預(yù)防。再者，從現(xiàn)階段生成式人工智能的訓(xùn)練情況來看，平臺對訓(xùn)練數(shù)據(jù)的知曉程度也頗受限制。不但實踐中訓(xùn)練數(shù)據(jù)的收集和整理有很大比例是由第三方完成，而且這種在訓(xùn)練語料收集和整理過程中的權(quán)利信息標(biāo)注和披露，也極可能侵害他人的隱私。因此平臺在其信息管理能力內(nèi)所能采取的必要措施，只能是事后針對已經(jīng)穩(wěn)定呈現(xiàn)的具體提示語與侵權(quán)內(nèi)容關(guān)聯(lián)來修改人工智能算法，而不應(yīng)要求平臺在事前實現(xiàn)調(diào)整模型參數(shù)來提前預(yù)防。

（二）“基于通知產(chǎn)生的必要措施”釋義

在如今的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對于有效回應(yīng)合格通知的必要措施界定，顯然已經(jīng)不限于僅排除通知所發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)內(nèi)容，而是需要考量在何種程度上能夠達(dá)到防止重復(fù)侵權(quán)。對于生成式人工智能平臺而言，一旦用戶發(fā)現(xiàn)某種表述的提示語可以穩(wěn)定生成特定類型的侵權(quán)內(nèi)容，此類行為將反復(fù)出現(xiàn)，因而防止基于提示語重復(fù)生成已被通知過的侵權(quán)內(nèi)容，同樣是界定生成式人工智能平臺法定必要措施范疇時需要考慮的問題。根據(jù)《信網(wǎng)權(quán)司法解釋》第9條第6款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)合理措施，也的確是判定其是否構(gòu)成應(yīng)知的考量要素之一。

一直以來，立法對這種合理措施的要求，是建立在技術(shù)手段的基礎(chǔ)上。早在“避風(fēng)港”規(guī)則初次入法時，立法中就明確要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”（standard technical measures）來阻止用戶實施重復(fù)侵權(quán)。但由于當(dāng)時寄希望于完全由著作權(quán)人來承擔(dān)實施技術(shù)措施的成本，導(dǎo)致何謂“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”的“標(biāo)準(zhǔn)”始終無法達(dá)成共識，各方只能從其他渠道應(yīng)對重復(fù)侵權(quán)。這也是為何同樣作為美國“避風(fēng)港”規(guī)則中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)條件之一的“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”條款名不見經(jīng)傳，且鮮有其他國家直接移植的原因。在互聯(lián)網(wǎng)平臺的信息管理能力顯著提升后，歐盟又開始以“盡最大努力”阻止重復(fù)侵權(quán)的立法來要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)適用技術(shù)措施的成本，以此擴(kuò)大平臺法定必要措施的范圍。與此同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實踐中也因與版權(quán)產(chǎn)業(yè)主體在商業(yè)模式上的沖突而產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)脑V訟成本壓力。為了降低商業(yè)運作成本和訴訟成本的需要，一些主流平臺已經(jīng)普遍采取包括算法過濾在內(nèi)的技術(shù)手段來阻止重復(fù)侵權(quán)。

鑒于生成式人工智能平臺所生成的是新內(nèi)容，這種旨在通過技術(shù)比對實現(xiàn)過濾的手段難以取得類似效果?，F(xiàn)有算法過濾技術(shù)的實現(xiàn)，一般包括“過濾—處置—異議”三個環(huán)節(jié)。在“過濾”環(huán)節(jié)中，“過濾”的啟動實質(zhì)上取決于權(quán)利人授權(quán)?！斑^濾”的目的是確認(rèn)版權(quán)內(nèi)容與用戶上傳內(nèi)容之間的相關(guān)度與重疊度，通過數(shù)字指紋技術(shù)逐幀拆解用戶上傳的文件，將其內(nèi)容信息轉(zhuǎn)換為對應(yīng)的熱圖（Heat Map）信息進(jìn)行采樣，據(jù)以完成實時“對比”與“匹配”。故平臺在過濾之前，技術(shù)上必須先行獲取作為參照對象的原作品。相比之下，平臺顯然因所生成內(nèi)容和原內(nèi)容的差異而無法適用上述技術(shù)，因而阻止重復(fù)侵權(quán)只能從語料和用戶兩個層面來嘗試。語料層面考量的關(guān)鍵是，回到平臺是否有義務(wù)通過“調(diào)整模型參數(shù)”和“刪除被訓(xùn)練語料庫中的素材”來阻止重復(fù)侵權(quán)。但這種手段在論證“知道或應(yīng)當(dāng)知道侵害行為應(yīng)采取的必要措施”時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段技術(shù)條件下人工智能大模型一旦訓(xùn)練完成，其生成內(nèi)容偶然復(fù)現(xiàn)特定侵權(quán)內(nèi)容的原因暫時難以確定，更不可能認(rèn)定何種訓(xùn)練數(shù)據(jù)與所生成的侵權(quán)內(nèi)容存在穩(wěn)定關(guān)聯(lián)，因此在“基于通知產(chǎn)生的必要措施”中也無法納入此項義務(wù)。而用戶層面的考量關(guān)鍵，在于是否應(yīng)將封號等義務(wù)納入平臺通知后的必要措施，以屏蔽侵權(quán)人的方式阻止反復(fù)侵權(quán)，以及平臺是否建立已獲取合規(guī)通知提示語的數(shù)據(jù)庫，采取算法或人工審核的方式屏蔽相關(guān)關(guān)鍵詞的使用。前者目的在于將必要措施的實施對象從特定侵權(quán)行為轉(zhuǎn)向特定侵權(quán)主體，后者目的在于提升平臺對反復(fù)侵權(quán)的管理效率。兩者的共同特征，是嘗試把傳統(tǒng)的必要措施更多擴(kuò)張適用到事前。

必要措施范圍的擴(kuò)張，并非專門針對人工智能的出現(xiàn)，而是在以往的司法實踐中早有突破。這種解釋路徑顯然與歐盟《單一市場指令》在擴(kuò)張必要措施上的立法選擇一致。然而對于生成式人工智能平臺而言，反復(fù)侵權(quán)表現(xiàn)為相同或相近提示語引發(fā)了既有作品獨創(chuàng)性元素的復(fù)現(xiàn)，但每次呈現(xiàn)的方式會有差異，需要通過個案認(rèn)定究竟應(yīng)歸于侵權(quán)抑或合理使用，無法將所生成的內(nèi)容一概認(rèn)定為侵權(quán)。因此司法裁判中針對直播平臺和視頻分享網(wǎng)站提出的預(yù)知要求和事前必要措施，難以直接套用在生成式人工智能平臺上。但即使技術(shù)條件和成本不允許，并不意味著平臺無需采取任何必要措施來阻止反復(fù)侵權(quán)。在現(xiàn)階段可承受的技術(shù)和成本下，平臺有能力通過以下必要措施阻止反復(fù)侵權(quán)行為。

一是，在無法將作品庫和生成內(nèi)容進(jìn)行算法比對的情況下，針對已得到權(quán)利人通知且認(rèn)定侵權(quán)內(nèi)容中涉及他人作品的部分，可以采取內(nèi)容標(biāo)注的方式，提示用戶該生成的結(jié)果可能存在侵權(quán)爭議。我國相關(guān)行政規(guī)章已在其他涉及算法和人工智能的領(lǐng)域提出“標(biāo)識義務(wù)”。對于生成式人工智能平臺涉及的著作權(quán)侵權(quán)爭議而言，專門標(biāo)識“此內(nèi)容可能存在侵權(quán)爭議”的義務(wù)仍然需要落實到事前必要措施的解釋中。

二是，保障用戶的利益，構(gòu)建有效的“轉(zhuǎn)通知”和“反通知”渠道，避免著作權(quán)人和平臺為片面保障著作權(quán)而通過技術(shù)措施不當(dāng)損害用戶的自由表達(dá)。對于平臺方而言，在接到通知后直接采取必要措施是最為節(jié)約成本和避免侵權(quán)風(fēng)險的選擇，更多圍繞用戶利益展開的“轉(zhuǎn)通知”和“反通知”反而沒有得到應(yīng)有的重視，以至于我國法院開始借助司法判決將“轉(zhuǎn)通知”納入平臺必要措施的范圍，并認(rèn)為轉(zhuǎn)通知能夠起到“警示”侵權(quán)人的作用，一定程度上有利于防止損害后果擴(kuò)大。但針對“反通知”卻缺少這樣的考量，以至于用戶的利益在其中被忽略。因此鑒于平臺無法自行判斷所提供的內(nèi)容是否侵權(quán)，應(yīng)通過對必要措施的解釋來保障用戶有效反通知的渠道，以此制衡可能出現(xiàn)的通知和轉(zhuǎn)通知的濫用。

五、結(jié)論

從保障產(chǎn)業(yè)發(fā)展的延續(xù)性和制度的可預(yù)期性出發(fā)，生成式人工智能平臺侵權(quán)的認(rèn)定規(guī)則完全能夠以現(xiàn)有的“避風(fēng)港”規(guī)則來涵攝。從技術(shù)層面看，人工智能生成內(nèi)容具有被動性和不可預(yù)期性，平臺并未直接向公眾提供同一性的內(nèi)容，而是根據(jù)用戶的提示和引導(dǎo)向不同用戶生成個性化內(nèi)容，所以仍然應(yīng)被視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而非內(nèi)容提供者。從規(guī)范層面看，“避風(fēng)港”規(guī)則多年的本土化適用已經(jīng)積累了相當(dāng)?shù)乃痉ń?jīng)驗來應(yīng)對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，生成式人工智能平臺在內(nèi)容存儲與輸出上與信息存儲空間服務(wù)和搜索鏈接服務(wù)類型的相似性，使得在應(yīng)知和必要措施范疇認(rèn)定上的判例經(jīng)驗積累為平臺著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任上提供了諸多可借鑒的解釋經(jīng)驗。

在此基礎(chǔ)上，應(yīng)對生成式人工智能平臺的制度適用有必要堅持以下兩點。其一，在平臺主體資格的認(rèn)定上，避免直接適用《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》和《生成式人工智能服務(wù)管理辦法》等未明確區(qū)分提供服務(wù)和提供內(nèi)容的行政規(guī)章，保障生成式人工智能平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體定位。其二，避免過分超越現(xiàn)行法律來談?wù)撘?guī)制手段，借助類推解釋的方法來涵攝新問題。專門為人工智能著作權(quán)問題設(shè)定新規(guī)的做法看似“按需定制”，但也必然導(dǎo)致新舊規(guī)范的沖突和新規(guī)范對原產(chǎn)業(yè)的不當(dāng)調(diào)整。所以針對生成式人工智能平臺的特點，“避風(fēng)港”規(guī)則的具體化可以從“應(yīng)知—必要措施”和“通知—必要措施”兩個方面來加以專門解釋，在明知和應(yīng)知的認(rèn)定上，可以類推適用信息存儲空間服務(wù)和搜索鏈接服務(wù)在典型判例上解釋經(jīng)驗，同時僅在有證據(jù)證明特定提示語和侵權(quán)內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)穩(wěn)定地重復(fù)出現(xiàn)時，才應(yīng)將修改特定模型參數(shù)納入必要措施范圍。

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