山西大同訂婚強(qiáng)奸案二審定讞所引發(fā)的熱議，實(shí)際已超脫出了法律本身，更多的還是落腳于男女關(guān)系與不可回避的性。作為法律人，我們的所有法律探討，都應(yīng)是客觀的，且一切證據(jù)說(shuō)了算?？墒?，又不可否認(rèn)的是，在很多時(shí)候，證據(jù)又是一個(gè)很玄乎的東西。
文 | 朋禮松 律師
昨日山西大同訂婚強(qiáng)奸案二審宣判，大同中院維持了一審判決，即訂婚案男主角強(qiáng)奸罪依然成立，并維持了有期徒刑三年。山西大同訂婚強(qiáng)奸案，再一次引發(fā)了熱議。
作為一個(gè)自詡專做刑事的法律人，針對(duì)這起爭(zhēng)議頗大的刑事案件，還是有必要來(lái)表達(dá)一點(diǎn)看法。（當(dāng)然，對(duì)于一些非客觀討論心態(tài)的圍觀者而言，你也可以罵我是——“不要臉” “蹭熱點(diǎn)” “蹭流量”）
它，既有普及常識(shí)的必要，也有法律探討的價(jià)值。
本文所有討論及評(píng)析，均基于公開(kāi)的二審審判長(zhǎng)答記者問(wèn)、媒體報(bào)道等，并結(jié)合筆者多年刑事案件辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，以及對(duì)刑事案件公訴審理客觀實(shí)踐的理解。
第一個(gè)問(wèn)題：強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件
討論罪與非罪問(wèn)題，繞不過(guò)去該罪的犯罪構(gòu)成。強(qiáng)奸罪是指違背婦女的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。一句話總結(jié)：非自愿+（非法手段）發(fā)生性行為。
至于是犯罪既遂，還是犯罪未遂，或是犯罪中止，則是“發(fā)生性行為”這一要件的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)問(wèn)題，而不是有無(wú)問(wèn)題——實(shí)現(xiàn)了則是既遂，未實(shí)現(xiàn)則根據(jù)事實(shí)/原因劃分未遂（客觀上無(wú)法實(shí)現(xiàn)）和中止（主觀上放棄實(shí)現(xiàn)）。
對(duì)應(yīng)本案中的疑問(wèn)：
1、都訂婚了，怎么就是非自愿了呢？
所謂的非自愿，其實(shí)就是“違背婦女的意志”。但在本案中，社會(huì)大眾的眼光一直聚焦在“訂婚”之上，而這也是引發(fā)自愿與否討論的關(guān)鍵。
申明：訂婚狀態(tài)與“性同意權(quán)”是兩回事。
往回追溯你會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)初一審審判長(zhǎng)在答記者問(wèn)中也明確，“結(jié)婚登記是確立受法律保護(hù)的婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)。本案中，盡管雙方當(dāng)事人的訂婚行為屬于當(dāng)?shù)孛耖g習(xí)俗，并在訂婚時(shí)交付彩禮，但訂婚不是法定的登記結(jié)婚，雙方不享有夫妻之間的權(quán)利，不承擔(dān)夫妻之間的義務(wù)?！?/p>
這就是法律以及現(xiàn)實(shí)司法所給出的態(tài)度——訂婚這一形式，不屬于法定登記結(jié)婚，其并非受保護(hù)婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)。
基于此，對(duì)于在此期間（包括戀愛(ài)期間、訂婚期間）所發(fā)生的性行為，仍需實(shí)質(zhì)審查是否“違背婦女的意志”。而本案中的訂婚形式，對(duì)性行為的發(fā)生，并不具備法律意義上的“豁免作用”，更不能得出“訂婚了，就是獲得了女方的‘性同意權(quán)’這個(gè)結(jié)論”。
此外，在非正?；橐鲫P(guān)系中（如分居期間、冷靜期內(nèi)或存在嚴(yán)重暴力情形），如今的刑事司法，也已經(jīng)通過(guò)生效判例作出了表態(tài)，即認(rèn)定有限的婚內(nèi)強(qiáng)奸具備可罰性，也即打破并否定了婚姻關(guān)系對(duì)“性同意權(quán)”的無(wú)差別保護(hù)。
2、“處女膜”未破裂，影響定罪嗎？
按照二審法官答疑——“發(fā)生性行為是否導(dǎo)致處女膜破裂，與性行為本身的程度和個(gè)體差異有關(guān)。處女膜狀況不能證明是否發(fā)生性行為，國(guó)內(nèi)外醫(yī)學(xué)界對(duì)此已形成共識(shí)。處女膜狀況不能作為認(rèn)定或否定強(qiáng)奸罪行的依據(jù)，我國(guó)相關(guān)司法文件和案例對(duì)此也已明確。 ”
通俗來(lái)說(shuō)，“處女膜”未破裂，不代表沒(méi)有發(fā)生性行為，對(duì)此應(yīng)是認(rèn)可的。所以，社會(huì)大眾所關(guān)心的“處女膜”破沒(méi)破，在法律上其實(shí)沒(méi)那么大的意義。在任何涉性侵案件中，在一個(gè)客觀完整的法律討論框架下，都需要實(shí)質(zhì)明確：
破了，不代表與涉案當(dāng)事人發(fā)生了性行為（還要排除是否因其他人、其他行為、其他因素所導(dǎo)致）；沒(méi)破，也不代表沒(méi)發(fā)生性行為。那么，在入罪與否上，就還是需要尋找其他證據(jù)來(lái)證明——是否發(fā)生了性行為。
所以，“處女膜”破裂與否，并不能作為認(rèn)定是否存在性行為的標(biāo)準(zhǔn)，那它就不能成為一個(gè)決定定罪的要素。當(dāng)然，在辯護(hù)視角下，它也只能作為一個(gè)懷疑因子，仍需要結(jié)合其他證據(jù)來(lái)綜合認(rèn)定。
3、女方處未發(fā)現(xiàn)精斑，不能證明“發(fā)生了性行為”？
其實(shí)，二審法官并未對(duì)此疑問(wèn)進(jìn)行答疑。但客觀分析，在被害人的內(nèi)褲、陰道擦拭物、衛(wèi)生紙上均未檢出人精斑及STR分型，鑒定意見(jiàn)也只證實(shí)在現(xiàn)場(chǎng)床單上的斑跡中檢出席某某的精斑和席某某、被害人的混合DNA基因分型。
那是不是意味著，根本就沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)的性行為（“插入說(shuō)”）？
這一點(diǎn)，從既有能夠了解的證據(jù)角度，是不排除這種合理懷疑的。所以，這個(gè)時(shí)候還需要評(píng)判，其他的證據(jù)能否對(duì)此作出合理解釋，并能否定未發(fā)生性行為的這種懷疑。如果不能，那就不排除存在犯罪未遂的可能。
第二個(gè)問(wèn)題：犯罪構(gòu)成的證明，靠的是證據(jù)
不管是公檢法，還是辯護(hù)律師，在涉性侵類案件中，都要圍繞犯罪構(gòu)成進(jìn)行訴辯審的“交鋒”。而這些犯罪構(gòu)成組成要素的評(píng)斷根基，就是證據(jù)！證據(jù)！證據(jù)！一切都要用證據(jù)說(shuō)話，證據(jù)說(shuō)了算。
正經(jīng)辦理過(guò)性侵類案件的律師都知道，在絕大多數(shù)的性侵類案件中，證據(jù)上經(jīng)常面臨“一對(duì)一”的局面。至于本案中，證據(jù)細(xì)節(jié)到底如何，其實(shí)我們這些案外人都是無(wú)從知曉的。
所以，關(guān)于該案的所有討論中，只要貿(mào)然談及“證據(jù)夠不夠”，多少都有主觀臆斷的問(wèn)題。
那就宏觀性談一下證據(jù)采信的問(wèn)題。根據(jù)二審審判長(zhǎng)的答記者問(wèn)，我簡(jiǎn)單梳理了一下，案件中可能存在的證據(jù)：
根據(jù)前述證據(jù)來(lái)看，在證明“非自愿”上（主要是事前和事中），有證據(jù)1、2、3、4、5。其中最為核心的，就是證據(jù)2和證據(jù)3，雖是“一對(duì)一”，但對(duì)性行為發(fā)生的前后經(jīng)過(guò)、手段方式、具體體位等諸多細(xì)節(jié)，肯定都會(huì)有詳細(xì)的詢問(wèn)和記錄。
證據(jù)3中明確只是“席某某在偵查階段供述”，顯然他是有翻供情形。但只要排除了非法取證或者相關(guān)供詞能被證偽，那在能夠相互印證的細(xì)節(jié)上，就會(huì)對(duì)證據(jù)2和證據(jù)3予以采信。
對(duì)于證據(jù)4，其本身屬于傳聞證據(jù)，其基本可等同于證據(jù)3。對(duì)于證據(jù)5，也仍是基于被害人陳述，仍可等同于證據(jù)3，不會(huì)額外加強(qiáng)其證明力，只看對(duì)其他證據(jù)是否起到印證。
對(duì)于證據(jù)6，對(duì)于席某某與被害人母親的談話內(nèi)容，“我既敢做就敢擔(dān)這個(gè)事情，我從來(lái)也沒(méi)說(shuō)我沒(méi)做”，這句話稍顯孤立，其證明力還需要結(jié)合完整對(duì)話的場(chǎng)境來(lái)具體評(píng)判。
此外，證據(jù)7、8和10雖是一些間接證據(jù)，它們也不能直接證明在事發(fā)時(shí)存在“非自愿”，只能表明存在身體所留痕跡以及事后存在反應(yīng)激烈的行為，但卻可以配合言詞證據(jù)等其他關(guān)聯(lián)證據(jù)來(lái)進(jìn)行相關(guān)佐證。比如使用暴力、脅迫的手段與體表傷痕能否對(duì)應(yīng)，矛盾激化與拖拽被害人的原因是否有其他合理事由等。
在證明“發(fā)生了性行為”這個(gè)事情上，同樣可以是依據(jù)前述對(duì)證據(jù)1、2、3、4、5等的分析來(lái)初步證明發(fā)生了性行為。但基于存在證據(jù)9和“處女膜”未破裂的情形，在證明“發(fā)生了性行為”上，實(shí)際上就開(kāi)始存疑了。
而一二審法院，應(yīng)該是綜合所有證據(jù)并認(rèn)可了被害人陳述的真實(shí)性與合理性，但又是如何排除前述可能沒(méi)有“發(fā)生了性行為”的合理懷疑的，是否真的完全基于女方事后有洗澡的自我辯解，還是說(shuō)存在其他理由，這一點(diǎn)沒(méi)有作出解釋，也是目前無(wú)法明晰的。
第三個(gè)問(wèn)題：婚戀風(fēng)險(xiǎn)、輿論與刑事司法
1、山西大同訂婚強(qiáng)奸案所引發(fā)的婚戀關(guān)系中的性安全感之憂，確實(shí)也是難以回避的。但還是那句話，我們每個(gè)人都要有底線意識(shí)，要約束自己，要知道自我克制，然后才是盡可能去規(guī)避別人可能會(huì)刻意制造的風(fēng)險(xiǎn)。
所以，不管是戀愛(ài)關(guān)系，還是婚姻關(guān)系，抑或是任何時(shí)候的社交關(guān)系，尊重女方的性自主權(quán)，是不容探討的底線問(wèn)題。
2、本案能引發(fā)輿論關(guān)注，一方面源于家屬成為親屬辯護(hù)人后的個(gè)人選擇，另一方面辯護(hù)律師是否有暗自助力，作為律師同行，既不評(píng)價(jià)，也不作猜測(cè)。但此類不公開(kāi)審理的案件，如此高調(diào)訴諸輿論，難說(shuō)沒(méi)有負(fù)面作用。引申來(lái)說(shuō)，不管是否意圖利用輿論，其實(shí)它都無(wú)法直接干預(yù)司法。因?yàn)楦深A(yù)司法的從來(lái)都是權(quán)力，而不是輿論的話鋒。
3、面對(duì)刑事司法，雖其證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，但何種程度算是達(dá)到了“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，刑事司法中仍會(huì)有千案千面的細(xì)小差別，特別是放眼于性侵類案件，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在近些年被“隱形降低”，也是不用回避的司法現(xiàn)狀。
在具體的證據(jù)采信上，對(duì)于性侵類案件，在實(shí)務(wù)中甚至一度流行著“被害人中心主義”的說(shuō)法。但不同的司法官，可能會(huì)有不同的認(rèn)定結(jié)果，也會(huì)形成不同的內(nèi)心確信，而這也正是證據(jù)的玄乎之處。
但，對(duì)女方性自主權(quán)以及性同意權(quán)的保護(hù)，是刑事司法中不變的門(mén)檻與紅線。
就說(shuō)這么多吧。
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