聯(lián)系我們：18617320573
作者：
曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
林安琪，廣強律師事務(wù)所經(jīng)濟犯罪辯護與研究中心核心律師
（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）
導(dǎo)語：
傳銷犯罪構(gòu)成中的返利由直接返利和間接返利組成，返利應(yīng)當(dāng)來源于新用戶繳納的入門費或者傳銷費用，部分案件中，辯護人甚至需要核實傳銷返利是否真實存在。
正文：
本文所說的下列觀點均建立在對于數(shù)據(jù)流水的分析上，這也要求，辯護人除了拿到案卷材料外，還需要到檢察院或者法院拿到諸如審計報告附件、鑒定意見附件或者檢材等能夠反映參與人之間返利關(guān)系的相關(guān)流水、數(shù)據(jù)（這些數(shù)據(jù)通常體量較大，無法通過網(wǎng)絡(luò)進行閱卷，需現(xiàn)場拷貝）。
1.首先應(yīng)當(dāng)核實傳銷返利是否存在
一般情況下，辦案機關(guān)核實返利的存在與否，在案的口供、證言或者涉?zhèn)髌脚_的宣傳資通常會對傳銷模式會有一個清晰的描述，但不排除部分情況下，在案的流水和數(shù)據(jù)反映出返利關(guān)系并“不存在”，而相較于言辭證據(jù)和宣傳資料，流水和數(shù)據(jù)更能客觀反映案件的事實。
例如，在我們辦理的一個虛擬貨幣類傳銷案件中，幾位被告人在口供中提及存在多少的返利比例，而鑒定意見直接使用口供中的返利比例來計算了相關(guān)返利數(shù)據(jù)，一方面違反鑒定規(guī)則，另一方面鑒定機構(gòu)也沒有核實返利比例的真實性。我們通過核查流水?dāng)?shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)下線在充值時，流水中并未反映出上線收到了相應(yīng)比例的返利，而且并非個例，在案幾十個參與人沒有收到相應(yīng)比例的返利，也因此，返利的真實性存疑。當(dāng)然，一個沒有返利的“傳銷”案件不叫傳銷，而該辯護觀點最終被法院認(rèn)可，該案也最終改罪名為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
2.傳銷返利應(yīng)當(dāng)來源于新用戶繳納的“入門費”或“傳銷費用”
最高檢41號指導(dǎo)案例葉經(jīng)生案指出“揭示傳銷犯罪沒有創(chuàng)造價值，經(jīng)營模式難以持續(xù)，用后加入者的財物支付給先加入者，通過發(fā)展下線牟利騙取財物的本質(zhì)特征?！?/p>
而上述指導(dǎo)案例也說明，認(rèn)定傳銷犯罪，除了核實傳銷返利是否存在，還應(yīng)當(dāng)核實傳銷返利的來源，老用戶獲得的傳銷返利是來源于新用戶繳納的入門費或者“傳銷費用”（如下圖），這也是傳銷返利的“本質(zhì)要求”。
而在辯護過程中，我們需要核實以下三個方面的內(nèi)容：
第一，新用戶是否需要支付財物給涉案平臺？這一點通常在筆錄中就可以體現(xiàn)；
第二，新用戶繳納的費用是否是“入門費”或“傳銷費用”，這里，一方面，我們需要核查在案的客觀證據(jù)，例如流水、數(shù)據(jù)能否反映出返利與新用戶支付的財物存在對應(yīng)，例如時間上的對應(yīng)——新用戶繳費時，老用戶正好收到相應(yīng)比例的返利；另一方，面我們需要核實平臺是否存在合法經(jīng)營的部分，例如，部分涉?zhèn)髌脚_的經(jīng)營分為幾大板塊，在部分板塊中，平臺正規(guī)經(jīng)營，有實體產(chǎn)品、也是正常市場價格，“推薦用戶拿返利”只是其中一個板塊，平臺的目的也只是為了吸引用戶注冊，此種情況下，需要核實平臺是否用合法經(jīng)營部分的收益來支付推薦用戶的返利；
第三，涉案平臺是否支付給老用戶返利，或者說，這里我們需要核實平臺的返利形式，部分案件中，平臺并不以現(xiàn)金或者產(chǎn)品的形式來給老用戶返利，而是通過給予一定“優(yōu)惠”的形式，例如，降低手續(xù)費、發(fā)放優(yōu)惠券，此種情況下就不能說涉案平臺用新用戶繳納的費用來支付給老用戶。
例如，在我們辦理的一個卷軸模式的虛擬貨幣傳銷案件中，平臺的收益主要來源于二級市場的交易手續(xù)費，給老用戶的推薦獎勵是平臺自己發(fā)行的虛擬幣，該平臺并未要求新用戶繳納虛擬幣，或者向新用戶購買虛擬幣，來發(fā)給老用戶作為返利獎勵，經(jīng)過核查，獎勵的虛擬幣是系統(tǒng)自動生成。因此，該涉?zhèn)髌脚_的老用戶獲得的返利是并非來源于新用戶繳納的入門費或者“傳銷費用”，該平臺的“返利”也不符合傳銷返利的“本質(zhì)要求”。
3.傳銷犯罪的返利應(yīng)當(dāng)包括“直接返利”和“間接返利”
在傳銷犯罪組織中，上下級之間通過返利連接，而傳銷的返利又可以分為“直接返利”和“間接返利”。“直接返利”是指推薦下線獲得的返利；“間接返利”是指從下下線獲得返利。
全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云在發(fā)表的《 <刑法修正案（七）> 解讀》指出“由于采用復(fù)式計酬的方法，每個上線不僅可以從自己的下線繳納的資金中提成，也從所有間接下線處滾雪球似的提成……?！?/p>
最高檢公布典型案例【葉經(jīng)生等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案】中（檢例第41號），上線會員可通過下線獲得直推獎，也可以通過下下線會員發(fā)展會員獲得間推獎，獎金實行無限代計酬，返利層級最高達(dá)到了68級，因此認(rèn)定層級為68層。
因此，無論是從立法觀點還是最高檢的實踐觀點來看，傳銷犯罪打擊的是具有“直接返利”和“間接返利”這種復(fù)式計酬方式的傳銷組織，并非只要具有上下線關(guān)系或者上下級關(guān)系，就具有傳銷犯罪的“層級性”，傳銷犯罪的三層是指直推獎和間推獎加起來超過3層。若只存在一級的直推獎，則不構(gòu)成傳銷犯罪。
當(dāng)然，部分觀點會認(rèn)為，司法實踐中普遍將“直接返利”所代表的組織層級作為傳銷層級，而不考慮“間接返利”的存在與否，對此我們在這里舉個例子以供各位參考：
例如，在我們辦理的一個傳銷案件中，偵查機關(guān)請審計機構(gòu)出具相關(guān)審計報告，我們暫且不過多討論審計報告在刑事案件中的證據(jù)合法性問題（審計報告不同于鑒定意見，并非法定刑事證據(jù)形式，嚴(yán)謹(jǐn)性和客觀性均弱于鑒定意見），關(guān)于傳銷的層級和返利，審計機構(gòu)認(rèn)為，在案證據(jù)不足以證明傳銷層級達(dá)到3層，原因就在于推薦用戶的返利只有直接返利而沒有間接返利。實際上，無論是審計報告還是鑒定意見，在傳銷案件中具有非常重要的作用，很多情況下，辦案機關(guān)都會依據(jù)該報告或意見來認(rèn)定傳銷的人數(shù)、金額甚至是構(gòu)成與否。而該案中，審計機構(gòu)認(rèn)為傳銷案件的定案需要間接返利，這也表面，傳銷犯罪的返利應(yīng)當(dāng)包括“直接返利”和“間接返利”這一觀點能夠在一定程度上影響案件的走向，辯護人也需要在這一辯護要點上進行爭取。
（如需轉(zhuǎn)載或引用該等文章的任何內(nèi)容，請私信溝通授權(quán)事宜，并于轉(zhuǎn)載時在文章開頭處注明來源。未經(jīng)我們授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載或使用該等文章中的任何內(nèi)容。如您有意就相關(guān)議題進一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。）
熱門跟貼