本文作者：賈寶軍 陳帥
勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣公司（勞動法律領(lǐng)域稱之為“用人單位”）以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至用工單位，由用工單位直接對勞動者的勞動過程進(jìn)行管理的一種用工形式。勞務(wù)外包是指用人單位（發(fā)包單位）將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，由承包單位自行安排人員按照用人單位（發(fā)包單位）要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容的用工形式。
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！?/p>
勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣對許多用人單位來說并不陌生，實(shí)務(wù)中，鑒于勞務(wù)派遣存在用工崗位、用工比例等諸多限制，且勞務(wù)外包存在成本控制靈活、管理負(fù)擔(dān)較輕等特點(diǎn)，勞務(wù)外包這種用工形式已越來越受到用人單位的青睞，成為用人單位的首選。但實(shí)踐中，不少用人單位可能會因?yàn)楣芾聿灰?guī)范等問題導(dǎo)致其勞務(wù)外包被認(rèn)定為“假外包，真派遣”，甚至被認(rèn)定為“假外包，真勞動”，一旦被認(rèn)定為“假外包，真派遣”，將可能需要對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任，進(jìn)而背離用人單位使用勞務(wù)外包的目的。也正因此，如何區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包、司法實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包成為了廣大用人單位最為關(guān)注的問題，本文將圍繞這一問題進(jìn)行分析。
一、勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別
目前不少地區(qū)已出臺地方性規(guī)定對勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別進(jìn)行了明確規(guī)定，如重慶[1]、廣州[2]、南昌[3]等。實(shí)務(wù)中對勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的主要區(qū)別總結(jié)如下：
二、案例分析
結(jié)合北、上、廣、深等地的案例，實(shí)務(wù)中在認(rèn)定是勞務(wù)外包還是“假外包，真派遣”時，主要考量的因素為：
（一）發(fā)包單位是否負(fù)責(zé)決定勞務(wù)外包人員招聘入職
通常情況下，勞務(wù)外包人員由承包單位來直接負(fù)責(zé)招聘，發(fā)包單位并不直接介入或干涉承包單位對勞務(wù)外包人員的招聘。如果勞務(wù)外包人員是由發(fā)包單位實(shí)際招聘，僅形式上與承包單位簽訂勞動合同，或?qū)嶋H最終由發(fā)包單位決定或干涉招聘人選的，則會因此增大被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的風(fēng)險。
如在【2024】京02民終11535號一案中，法院認(rèn)為，“A公司主張與郭某是勞務(wù)外包關(guān)系，理由是其公司與乙公司簽訂了項(xiàng)目外包服務(wù)合同，郭某的工資由乙公司發(fā)放，社會保險由乙公司繳納。但根據(jù)當(dāng)事人陳述，乙公司是按A公司要求招聘人員，為A公司提供勞動，郭某實(shí)際受A公司考勤、核算工資及績效等用工管理，需遵守A公司的規(guī)章制度，乙公司僅是按照A公司核算的工資向郭某等員工發(fā)放工資并收取一定比例的服務(wù)費(fèi)，雖然乙公司與A公司簽訂的是外包合同，但并無乙公司實(shí)際組織完成項(xiàng)目經(jīng)營的充分證據(jù)，故一審法院根據(jù)實(shí)際用工情況，認(rèn)定為勞務(wù)派遣關(guān)系并無不當(dāng)。乙公司是勞務(wù)派遣單位，郭某是被派遣勞動者，A公司是用工單位?！?/p>
如在【2023】滬0106民初42969號一案中，法院認(rèn)為，“……原告的招聘、工資和提成獎金的制作和發(fā)放、考勤的管理以及報(bào)銷事宜均由被告某某公司3負(fù)責(zé)，工作內(nèi)容受被告某某公司3指示管理。換言之，原告受被告某某公司3約束，被告某某公司3直接對原告勞動過程進(jìn)行管理，且被告某某公司3對原告所行使的指揮管理權(quán)程度較強(qiáng)……綜上，本院認(rèn)定，被告某某公司3以外包名義按勞務(wù)派遣用工形式使用原告，應(yīng)按《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》處理，本案三方之間的法律關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)派遣?！?/p>
（二）發(fā)包單位是否對勞務(wù)外包人員進(jìn)行用工管理
實(shí)務(wù)中，如果發(fā)包單位對勞務(wù)外包人員的工作過程進(jìn)行指示管理，對勞務(wù)外包人員實(shí)行考勤休假、工資績效考核等用工管理，要求勞務(wù)外包人員遵守各項(xiàng)規(guī)章制度，則會增加被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的風(fēng)險。
如【2021】京03民終7454號一案中，法院認(rèn)為，“……第一，A公司為依法設(shè)立的具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的公司，陳某與A公司訂立書面勞動合同，陳某實(shí)際被A公司派往B公司工作；第二，根據(jù)在案證據(jù)顯示，B公司對陳某的工作任務(wù)量、工作內(nèi)容等與業(yè)務(wù)相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行指揮管理；第三，陳某的工作時間、休息休假、加班、日常考核等與勞動者相關(guān)的事項(xiàng)由B公司監(jiān)督管理，陳某需要遵守B公司的規(guī)章制度。B公司雖與A公司簽訂有外包協(xié)議，但不能推翻陳某系在B公司的監(jiān)督指揮下從事勞動的事實(shí)，故本院對B公司主張其系將業(yè)務(wù)外包給A公司的而與陳某無關(guān)的主張不予采信?！?/p>
當(dāng)然，發(fā)包單位并非不能對承包單位的勞務(wù)外包人員進(jìn)行任何指示和管理，原則上發(fā)包單位對勞務(wù)外包人員的指示和管理不應(yīng)進(jìn)入勞動人事管理的范圍。如果發(fā)包單位是基于必要的安全生產(chǎn)或行業(yè)監(jiān)管要求而對勞務(wù)外包人員進(jìn)行管理，且未超過合理限度的，則該種管理一般不會被作為“假外包，真派遣”的考量范疇。
如【2019】粵01民終1061、1062號一案中，法院認(rèn)為，“……至于江某所述其接受了A卷煙廠工作人員的培訓(xùn)和監(jiān)管等內(nèi)容，屬于發(fā)包單位對其發(fā)包業(yè)務(wù)依法履行安全管理職責(zé)，并不等同于勞動人事管理關(guān)系。此外，江某的勞動合同相對方以及工資發(fā)放均不是A卷煙廠及B集團(tuán)公司。因此，江某以A卷煙廠屬于勞務(wù)派遣關(guān)系中的用工單位、B集團(tuán)公司認(rèn)可該勞務(wù)派遣關(guān)系等為由，要求A卷煙廠、B集團(tuán)公司與C公司共同承擔(dān)用人單位責(zé)任的主張，理據(jù)不足，不應(yīng)支持?！?/p>
（三）服務(wù)費(fèi)用結(jié)算方式是否為按人頭結(jié)算
如果發(fā)包單位與承包單位在費(fèi)用結(jié)算上，不是根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況向承包單位支付外包費(fèi)用，而是根據(jù)勞務(wù)派遣員工的數(shù)量、工作時間等與勞務(wù)外包員工直接相關(guān)的要素，向勞務(wù)派遣單位支付費(fèi)用，則會因此增加被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的風(fēng)險。
如在【2023】京03民終2455號一案中，法院認(rèn)為，“……本案中，A公司、B公司之間雖然簽訂的是勞務(wù)外包協(xié)議，但結(jié)合合同內(nèi)容及履行情況來看，B公司根據(jù)勞動者的工作崗位、工作情況、出勤天數(shù)、加班天數(shù)及績效考核標(biāo)準(zhǔn)等確定勞動報(bào)酬，而不是勞務(wù)外包中常見的按照服務(wù)內(nèi)容向承包人支付服務(wù)費(fèi)。B公司實(shí)際對劉某進(jìn)行管理，勞務(wù)外包合同關(guān)系中，發(fā)包單位與勞動者之間并不存在用工管理關(guān)系。綜合上述情況，一審法院認(rèn)定各方之間存在勞務(wù)派遣關(guān)系并無不當(dāng)，本院對此予以確認(rèn)。”
（四）勞務(wù)外包員工的日常工作由誰來安排
勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包單位一般情況下只對業(yè)務(wù)成果進(jìn)行考核，而不介入勞務(wù)外包員工的具體工作過程，何時完成、怎樣完成等由承包單位自行安排負(fù)責(zé)，如果勞動者的日常勞動是由發(fā)包單位直接進(jìn)行指揮管理，則可能會因此被認(rèn)定為“假外包，真派遣”。
如在【2023】京02民終4582號一案中，法院認(rèn)為，“……曾某與A公司訂立有勞動合同，但其實(shí)際在B公司提供勞動，其工作由B公司安排，日常受B公司管理，其勞動報(bào)酬亦最終由B公司承擔(dān)。B公司與A公司雖訂立有《人力資源崗位外包服務(wù)協(xié)議》，但前述實(shí)際用工形式屬于按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者，故根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定A公司、B公司與曾某之間系勞務(wù)派遣勞動用工關(guān)系?！?/p>
（五）工作場所、設(shè)施設(shè)備由誰提供
如果勞務(wù)外包員工的工作場所、設(shè)施設(shè)備均由發(fā)包單位提供，則可能會因此增大被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險。
如在【2023】京0117民初5163號一案中，法院認(rèn)為，“……本案中，某某公司1雖然與某某公司2簽訂《勞務(wù)外包合同》約定將勞務(wù)服務(wù)業(yè)務(wù)外包給某某公司2，但根據(jù)本院查明的事實(shí)，本案中，石某工作場所、設(shè)施設(shè)備均由某某公司1控制，《勞務(wù)外包合同》約定的費(fèi)用計(jì)算基礎(chǔ)為勞動者每月的工作量而非整體的工作成果，某某公司2當(dāng)庭陳述員工日常管理制度和工作安排都是由派遣到某某公司1的經(jīng)理進(jìn)行工作管理，某某公司1按照員工的出勤情況制作出勤表并以此發(fā)放工資。因此可以認(rèn)定員工在某某公司1的管理指揮下從事勞動，故石某、某某公司1、某某公司2的關(guān)系符合勞務(wù)派遣單位派遣勞動者，用工單位實(shí)際用工這一勞務(wù)派遣關(guān)系的特征，本案中石某與某某公司1、某某公司2之間系勞務(wù)派遣關(guān)系，某某公司1應(yīng)當(dāng)對某某公司2承擔(dān)責(zé)任負(fù)連帶賠償責(zé)任。”
（六）外包合同的內(nèi)容
如果發(fā)包單位與承包單位簽訂的《勞務(wù)外包合同》的內(nèi)容與《勞務(wù)派遣協(xié)議》的內(nèi)容相近或內(nèi)容基本涵蓋法定的《勞務(wù)派遣協(xié)議》內(nèi)容要素的，則可能會因此增加被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的風(fēng)險。
如在【2024】京0118民初4085號一案中，法院認(rèn)為，“……A公司（甲方）與B公司（乙方）簽訂補(bǔ)充協(xié)議，該協(xié)議含以下內(nèi)容：‘……第七條：甲方按規(guī)定支付乙方服務(wù)人員加班費(fèi)、績效工資、年休假按國家規(guī)定提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇、做好服務(wù)人員的在職繼續(xù)教育和技能培訓(xùn)工作。連續(xù)用工的，執(zhí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制?！m雙方簽訂了勞務(wù)外包協(xié)議，但B公司并未參與王某的用工管理，不僅如此，從A公司與B公司簽訂的外包協(xié)議的內(nèi)容上看，系B公司按照A公司的要求，派遣員工。從補(bǔ)充協(xié)議第七條約定內(nèi)容也可以看出A公司與B公司之間約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容更符合勞務(wù)派遣用工單位與用人單位之間的法定權(quán)利義務(wù)。故A公司與B公司之間簽訂的外包服務(wù)協(xié)議，名為外包服務(wù)協(xié)議更符合勞務(wù)派遣協(xié)議的特征，故本院認(rèn)定：A公司與B公司之間為勞務(wù)派遣關(guān)系，B公司屬用人單位，A公司屬用工單位?！?/p>
如在【2024】內(nèi)0626民初1445號一案中，法院認(rèn)為，“……二被告A公司與B公司于2019年10月10日簽訂《勞務(wù)合同》，該合同雖名為勞務(wù)合同，雙方當(dāng)事人均認(rèn)為是勞務(wù)外包關(guān)系，但是從合同約定內(nèi)容、用工形式來看，實(shí)際為勞務(wù)派遣用工形式。具體分析如下：從法律適用方面，雙方簽訂的《勞務(wù)合同》依據(jù)的是《勞動合同法》，勞務(wù)外包應(yīng)適用《民法典》有關(guān)條款，亦說明雙方具有勞務(wù)派遣用工的意思表示……綜上所述，本院認(rèn)為，B公司雖無勞務(wù)派遣資質(zhì)，但A公司與B公司簽訂的兩份《勞務(wù)合同》，實(shí)際用工形式也符合勞務(wù)派遣情形，屬于勞務(wù)派遣用工合同。”
建議：
1.從目前勞動爭議的司法實(shí)踐來看，不少裁判者會突破合同形式而根據(jù)實(shí)質(zhì)用工形式，來判斷到底屬于勞務(wù)外包還是勞務(wù)派遣。因此，簽訂勞務(wù)外包合同并不是用人單位規(guī)避用工責(zé)任的“免死金牌”，一方面，用人單位仍應(yīng)從用工實(shí)質(zhì)方面進(jìn)行把控，以避免被認(rèn)定為“假外包，真派遣”，另一方面，用人單位應(yīng)盡可能在勞務(wù)外包合同的條款中對產(chǎn)生勞動爭議案件的責(zé)任承擔(dān)事宜進(jìn)行提前約定，在一定程度上分散風(fēng)險；
2.用人單位除了避免被認(rèn)定為“假外包，真派遣”外，更應(yīng)注意盡量避免直接向勞務(wù)外包人員支付工資、繳納社保，并應(yīng)及時核查承包單位是否已與勞務(wù)外包人員建立勞動關(guān)系，必要時可要求承包單位提供勞動合同備查，并在過程中注意督促承包單位依法履行用人單位的義務(wù)，以避免進(jìn)一步被認(rèn)定為“假外包，真勞動”的法律風(fēng)險；
3.由于勞動法領(lǐng)域具有強(qiáng)地域性的特點(diǎn)，建議用人單位應(yīng)注意不同地區(qū)的地方性法規(guī)及裁審觀點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行謹(jǐn)慎處理。
注釋：
[1] 見《重慶市勞務(wù)派遣規(guī)范用工指引》。
[2] 見《廣州市勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》。
[3] 見《南昌市勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》。
（以上內(nèi)容僅代表作者個人觀點(diǎn)，不得視為律所或其律師出具的任何形式的法律意見或建議，任何僅僅依據(jù)本文的全部或部分內(nèi)容而做出的作為或不作為決定及因此造成的全部后果由行為人自行承擔(dān)。未經(jīng)授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載。）
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