兩用物項與走私國家禁止進出口的貨物罪相關(guān)法律問題

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所合伙人

盈科廣州刑事法律服務(wù)中心副主任

專注走私犯罪辯護

2014年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條作出規(guī)定，未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，根據(jù)貨物、物品性質(zhì)以及許可的相關(guān)情況，分別依據(jù)刑法151、152、153條進行定罪處罰。同時根據(jù)《出口管制法》等法律的規(guī)定以及近期商務(wù)部網(wǎng)站發(fā)布的《兩用物項常見問題解答之三》的內(nèi)容，在缺乏許可證件的情況下出口兩用物項且數(shù)額數(shù)量達到一定程度，被追究刑事責(zé)任情況下較大可能會構(gòu)成刑法151條規(guī)定的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

基于刑事案件角度兩用物項下的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，當(dāng)事人會存在一些疑問，包括罪與非罪、如何認(rèn)定構(gòu)罪、罪責(zé)大小以及免責(zé)理由等，現(xiàn)基于辦理案件的相關(guān)經(jīng)驗，就兩用物項在刑事領(lǐng)域下的常見問題進行解釋。

一、罪名問題

根據(jù)前述提到的司法解釋第二十一條，兩用物項的進出口較大可能構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物罪，但同時亦可能構(gòu)成走私普通貨物罪。

對于租用、借用或者適用購買的許可證進出口，即行為人無證情況下，依照禁止進出口的罪名定罪處罰；對于行為人持有證件但進出口貨物超出數(shù)量的，則以普通貨物進行認(rèn)定。較為復(fù)雜的情況是既無證又存在偷逃稅款的情況，此時將根據(jù)上述兩罪名擇一重罪處罰，考慮到禁止進出口的量刑以五年為分水嶺，而普通貨物則有差別較大的量刑梯度，因此實踐中對于較大可能構(gòu)成犯罪的個案應(yīng)根據(jù)實際情況選擇罪名及辯護策略。

二、主觀明知問題

部分案件的行為人會提出主觀上不明知屬禁止進出口的貨物，而提出不構(gòu)成犯罪的抗辯。上述理由是否成立應(yīng)結(jié)合具體行為模式進行分析，若并未持有證件且存在偽報品名、貿(mào)易國或是直接夾藏進出口的情況，則較大可能認(rèn)定具有概括的故意，進而推定構(gòu)成犯罪。

根據(jù)辦理案件的經(jīng)驗，對于貨物是否屬于兩用物項的考量，更有助于推動行為人主觀方面的不存在走私犯罪的故意的認(rèn)定。考慮貨物是否屬于兩用物項，應(yīng)依據(jù)《出口管制條例》第十四條的規(guī)定，確定物項的性能指標(biāo)、主要用途等情況，并對照《兩用物項管制清單》進行最終確認(rèn)。然而實踐中部分貨物可能存在定性具有爭議以及難以判斷的情況，對于此類型案件當(dāng)事人可申請進行鑒定，確定是否屬于兩用物項，隨后結(jié)合鑒定結(jié)論考慮主觀方面的辯護意見。

三、免責(zé)理由

關(guān)于兩用物項是否存在免責(zé)的情形，商務(wù)部網(wǎng)站上就幾項情況進行了回答。

首先，關(guān)于補辦證件是否能夠免除已發(fā)生的無證進口行為的責(zé)任，相關(guān)回答中明確該行為實際上已經(jīng)構(gòu)成“未經(jīng)許可進出口”，出口經(jīng)營者不得在報關(guān)后“補辦”許可證件；在報關(guān)前提出出口許可申請，報關(guān)后取得對該特定批次的貨物出口許可證件的，不影響“未經(jīng)許可出口”的性質(zhì)。

其次，對于通過不同渠道進行函詢后獲得“無需辦理許可證件”認(rèn)定，但實際貨物需辦理的情況，商務(wù)部網(wǎng)站亦進行了相關(guān)回答，提到無論是否曾經(jīng)咨詢或獲得紙質(zhì)答復(fù)，在申報時仍需根據(jù)實際進出口情況判斷是否應(yīng)申請許可。同時回答中提到對于故意以答復(fù)函代替出口許可證辦理通關(guān)的情況，將嚴(yán)厲處置。

由此可見，對于無證出口的情形實質(zhì)上并不存在事前的免責(zé)理由，但相關(guān)情況能夠作用于后續(xù)的刑事案件，以此作為從寬處理的理由。

四、責(zé)任劃分

走私國家禁止進出口貨物案，無論是進口或是出口行為，均需要多個環(huán)節(jié)的單位、人員才能達成，實踐中包括如貨主（采購或銷售）、貨代、報關(guān)公司以及部分持證單位等。由此需要針對案件情況，劃分相關(guān)人員的責(zé)任大小。

對于兩用物項的案件而言，出口方通過委托貨代，隨后由報關(guān)公司報關(guān)出口，上述三方的責(zé)任劃分主要關(guān)注兩個維度：一方面，關(guān)注證件的來源，對于有證但不實報關(guān)的情況，主要看證件由誰負(fù)責(zé)安排，正如普通貨物案件中通關(guān)環(huán)節(jié)為核心行為，對于禁止進出口類的持證案件，則是需關(guān)注證件的套用或借用情況，由此劃分主從；另一方面，關(guān)注出口方式，對于無證類型的禁止進出口案件，由于無法正常進行報關(guān)，故實際可能采取夾藏的方式出口，此時需還原夾藏等行為的組織、提起人，從而確定各環(huán)節(jié)的責(zé)任大小。

五、罪責(zé)大小

對于走私國家禁止進出口的貨物的定罪處罰，以數(shù)量或數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定，對數(shù)量大于20少于100噸或數(shù)額大于20萬少于100萬的，處五年以下有期徒刑處罰，對數(shù)量大于100噸或數(shù)額大于100萬的，處五年以上有期徒刑處罰。對于單純的數(shù)量或數(shù)額問題認(rèn)定并不負(fù)責(zé)，實踐中較為爭議的是若數(shù)量、數(shù)額分屬不同區(qū)間，應(yīng)如何量刑。部分意見認(rèn)為數(shù)量數(shù)額任何一項達到五年以上標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)以該標(biāo)準(zhǔn)作為基準(zhǔn)刑，而部分意見則認(rèn)為應(yīng)基于有利于被告人原則，就低認(rèn)定。

關(guān)于就低認(rèn)定的情況，可參照廣東省高級人民法院作出的郭某某走私天然石英砂一案，該案關(guān)于法律適用問題上，法院提出進行數(shù)額數(shù)量認(rèn)定選擇時應(yīng)參照三項標(biāo)準(zhǔn)：一是被告人主觀惡性，二是案件的社會危害性，三是結(jié)合有利于被告人原則。最終該案采取了低刑期的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。