作者：金翰明律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪案件辯護(hù)律師
X市中級人民法院：
我受陳某及其親屬的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，在陳某涉嫌詐騙罪一案二審階段擔(dān)任其辯護(hù)人。綜合全案事實(shí)、證據(jù)，辯護(hù)人認(rèn)為，陳某依法不構(gòu)成詐騙罪。
辯護(hù)人的核心辯護(hù)觀點(diǎn)有以下五點(diǎn)：
一、一審判決認(rèn)定“陳某以非法占有為目的，對外謊稱其系A(chǔ)公司實(shí)際控制人，騙取被害人宋某的信任，騙取宋某財(cái)物共計(jì)1.1億元，之后隱瞞欠有巨額債務(wù)、無還款能力的事實(shí)”屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，本案中陳某與宋某之間系民間借貸（高利貸）法律關(guān)系，陳某并未通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段簽訂借款協(xié)議，更未騙取宋某借款；
二、一審判決錯(cuò)誤的以陳某事后為應(yīng)付催債而實(shí)施的偽造印章等行為，推定其主觀上具有非法占有目的，而忽視了該行為本身只是為了應(yīng)付催債，并不會(huì)導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，陳某并未虛構(gòu)項(xiàng)目騙取宋某消除債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也沒有企圖逃避債務(wù)。單純的應(yīng)付催債行為與非法占有目的下的詐騙行為存在本質(zhì)區(qū)別；
三、本案關(guān)于陳某實(shí)際還款數(shù)額的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，有待查明；
四、本案并非“被害人”宋某主動(dòng)報(bào)案，而是由于宋某涉嫌它案調(diào)查期間牽連出來的刑事案件，案發(fā)經(jīng)過能夠體現(xiàn)宋某在案發(fā)前也并未認(rèn)為自己被詐騙；
五、陳某作為民營企業(yè)家，其合法權(quán)益應(yīng)收法律保護(hù)。
詳細(xì)辯護(hù)意見如下：
一、一審判決認(rèn)定“陳某以非法占有為目的，對外謊稱其系A(chǔ)公司實(shí)際控制人，騙取被害人宋某的信任，騙取宋某財(cái)物共計(jì)1.1億元，之后隱瞞欠有巨額債務(wù)、無還款能力的事實(shí)”屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，本案中陳某與宋某之間系民間借貸（高利貸）法律關(guān)系，陳某并未通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段簽訂借款協(xié)議，更未騙取宋某借款；
本案關(guān)于陳某是否實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，其核心并非是陳某后續(xù)偽造了公司印章、協(xié)議等文件，偽造行為充其量只能證明陳某存在一個(gè)事后的虛構(gòu)還款能力、以達(dá)到延期還款的目的，但該行為并非是本案客觀構(gòu)成要件層面的欺騙行為。
本案在認(rèn)定陳某是否成立詐騙罪，核心的欺騙行為在于陳某在借款時(shí)是否對宋某存在欺騙，最關(guān)鍵的事實(shí)為陳某是以何種名義向宋某借款？陳某到底是基于何種原因?qū)⒉糠挚铐?xiàng)用于其他用途、宋某對于陳某將款項(xiàng)用于其他用途的事實(shí)是否知情？知情后宋某又是如何做的（能夠印證宋某是否被騙）？
第一，根據(jù)宋某的陳述等相關(guān)證據(jù)以及一審判決認(rèn)定的事實(shí)，本案現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定，陳某在借第一筆7000萬元時(shí)，是以“拿地”為名向宋某借款，且該項(xiàng)目真實(shí)存在，陳某并未虛構(gòu)項(xiàng)目騙取款項(xiàng)。
根據(jù)一審判決認(rèn)定的案件事實(shí)：
1.2011年下半年，陳某與孫某、王某一起商討合作“拿地”開發(fā)A公司項(xiàng)目；
2.2011年8月，A公司、陳某、B公司三方簽訂了《投資合作協(xié)議書》；（見《一審判決書》第6頁）
3.2011年12月，陳某將2000萬元匯入A公司；
4.2012年1月，A公司向陳某出具委托書，委托陳某代表A公司辦理融資一切事宜。（見《一審判決書》第7頁）
5.2012年2月，A公司按照《投資合作協(xié)議》的約定，將B公司的49％的股權(quán)轉(zhuǎn)到陳某指定的李某（代宋某持股）名下等事實(shí)；（見《一審判決書》第7頁）
從上述事實(shí)可知，陳某是基于上述真實(shí)的項(xiàng)目及其真實(shí)的委托權(quán)限，才向宋某借款7000元以用作“拿地”，本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以認(rèn)定陳某向宋某虛構(gòu)了其系A(chǔ)公司實(shí)際控制人的身份。
根據(jù)宋某詢問筆錄：“陳某告訴他當(dāng)時(shí)競拍土地借了一個(gè)億……我自己在后面和陳某接觸中，憑我自己的判斷，所以我相信陳某是實(shí)際控制這個(gè)土地的……如果陳某在三個(gè)月還款，我與陳某的錢就是純粹的借貸關(guān)系……”
根據(jù)宋某的陳述可以看出，陳某并未向宋某虛構(gòu)A公司實(shí)際控制人的身份，但是由于A公司對陳某有真實(shí)的委托、以及陳某將B公司的49％的股權(quán)轉(zhuǎn)給李某（代宋某持股，作為股權(quán)質(zhì)押），且陳某確系因?yàn)锳公司項(xiàng)目向宋某借款等一系列，宋某自己認(rèn)為陳某“實(shí)際控制這個(gè)土地”。
此外，是否為純粹（真實(shí)）的借貸關(guān)系，系陳某與宋某借貸行為發(fā)生時(shí)就已經(jīng)確定，不可能是陳某按時(shí)還款就是純粹的借貸關(guān)系，不按時(shí)還款就衍變成為了詐騙犯罪，陳某是否欺騙了宋某主要是基于借貸行為發(fā)生時(shí)雙方的主觀認(rèn)識，由此可見，宋某關(guān)于陳某按時(shí)還款雙方就屬于純粹的借貸關(guān)系能夠印證陳某在借款時(shí)沒有欺騙宋某，宋某也沒有被騙。
由此可見，陳某是基于真實(shí)的項(xiàng)目、真實(shí)的融資需求向宋某借款，借款合同中所涉的借款用途并非陳某虛構(gòu)，陳某在借款時(shí)并未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。
第二，陳某是以真實(shí)的項(xiàng)目向宋某借款，借款后也將及時(shí)到賬的款項(xiàng)投入上述“拿地”項(xiàng)目
根據(jù)本案查明事實(shí)，我們梳理宋某與陳某之間的借款脈絡(luò)：
1.陳某因A土地項(xiàng)目需要融資向宋某借款，宋某承諾借款一個(gè)億，但是在土地競拍日前，宋某只放款給陳某2000萬元；
2.陳某收到上述款項(xiàng)后，確實(shí)將上述資金用于競拍（土地保證金）；
3.宋某剩余的5000萬元在競拍截止日之后才到賬，因?yàn)榻杩畋旧泶嬖诟哳~利息，為了資金“保值”。陳某將上述款項(xiàng)用作其他經(jīng)營用途，后陳某又以資金周轉(zhuǎn)為由，再次向宋某借款4800萬元，借款用途包括“資金周轉(zhuǎn)、拆借”。
一審判決已經(jīng)認(rèn)定，“2011年11月30日、12月6日，陳某分別簽訂了兩份借款合同，約定以9％的月息向宋某借款7000萬元，用于競拍位涉案1017畝土地，并且土地的使用權(quán)完全歸C公司所有……陳某將其中3000萬元分別匯入B等公司用于購買1017畝土地。
由此可見，陳某在向宋某借得款項(xiàng)后，確實(shí)將及時(shí)到賬的部分款項(xiàng)（3000萬元用于繳納土地保證金）投入約定的用途。此外，一審判決認(rèn)定的該筆詐騙數(shù)額，系因?yàn)殛惸硨⑽茨茉诟偱慕刂谷罩暗劫~的5000萬元“挪作他用”。
一審判決之所以認(rèn)定該筆數(shù)額屬于詐騙，系忽略了宋某前期只到賬3000萬元，剩下的5000萬元是在土地競拍截止日之后才到賬的客觀事實(shí)，由于到賬時(shí)間晚于競拍截止日，且涉案土地因?yàn)閾?dān)保問題，已經(jīng)被法院查封，陳某根本不可能再將剩下的5000萬元用于借款協(xié)議約定的“拿地”用途。
第三，在客觀原因?qū)е玛惸巢豢赡軐⒔杩钔度階公司土地項(xiàng)目時(shí)，陳某將款項(xiàng)挪作他用是否成立詐騙罪？
一審判決認(rèn)為陳某是以A土地項(xiàng)目向宋某借款，其后沒有將部分款項(xiàng)用作“拿地”用途，故成立詐騙罪。
但是根據(jù)詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件理論，成立詐騙罪的前提是欺騙行為，其核心是借款人在借款時(shí)即存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。換言之，嚴(yán)格依據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件，對于借款時(shí)沒有欺騙行為，取得款項(xiàng)后，即使當(dāng)事人產(chǎn)生了非法占有目的，也不符合詐騙罪的入罪邏輯，此即事后的非法占有目的不構(gòu)成詐騙罪。
一審判決認(rèn)定陳某在借款時(shí)虛構(gòu)“A公司實(shí)際控制人”的身份，前已述及，本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明陳某存在虛構(gòu)該身份的事實(shí)，宋某的陳述也能印證“A公司實(shí)際控制人”身份系宋某主觀臆測。
故本案現(xiàn)有證據(jù)并不能確實(shí)、充分的證明，陳某在借款時(shí)實(shí)施了詐騙行為，此后由于客觀原因所致，陳某將款項(xiàng)用作其他經(jīng)營目的，更加不能推定其主觀上的非法占有目的
這里需要提請法院注意的是，陳某向宋某借款7000萬元，月息高達(dá)9％（屬于年利息高達(dá)108％的高利貸），在由于客觀原因?qū)е玛惸巢豢赡茉賹⒔杩钣糜诮杩顓f(xié)議約定的“拿地”用途時(shí)，借款人亦不可能手持月息高達(dá)9％的5000多萬元的高利貸，靜態(tài)的等著借款“利滾利“，此時(shí)陳某唯有將上述款項(xiàng)用作其他經(jīng)營目的，才可能保證自身的還款能力。
第四，宋某明知涉案土地項(xiàng)目擱置，對于陳某退出A土地項(xiàng)目也是知情的，其并未對陳某改變借款用途提出異議，其后繼續(xù)向陳某放款證明雙方之間屬于典型的高利貸的借貸雙方，款項(xiàng)的實(shí)際用途并非是宋某放款的根本原因，其放款的根本目的是想追求高額利息
首先，根據(jù)宋某詢問筆錄：“陳某是以H土地需要用錢、J項(xiàng)目需要用錢、開發(fā)K項(xiàng)目需要用錢、L公司需要用錢，陳某主要是以這四個(gè)項(xiàng)目的名義騙了我的錢?！?/p>
由此可見，宋某的陳述已經(jīng)能夠說明，陳某在向其借款時(shí)并非是承諾所有款項(xiàng)都將用于競拍A公司土地項(xiàng)目，在民間借貸法律關(guān)系尤其是高利貸的借貸雙方之間，出借方往往也不會(huì)嚴(yán)格要求借款方明確每一筆款項(xiàng)的具體用途。
此外，宋某與陳某之間時(shí)間跨度達(dá)到三年，月息分別為9分或者7分的高利貸達(dá)82筆，陳某前后還款也有30多筆，在長達(dá)三年的借貸關(guān)系中，一審判決認(rèn)定宋某對于陳某退出土地項(xiàng)目、改變借款用途等事實(shí)不知情，明顯不符合常理。
其次，宋某在2012年-2014年后續(xù)又出借給陳某4800萬元，也能夠佐證宋某對陳某涉案項(xiàng)目的情況知情，宋某出借款項(xiàng)的目的只是為了獲取高額利息，并非是要求陳某將款項(xiàng)全部要用于“拿地”。
宋某向陳某放款后，并非是完全對于款項(xiàng)用途置之不理。結(jié)合本案查明案件事實(shí)，2012年2月，A公司按照《投資合作協(xié)議》的約定，將B公司的49％的股權(quán)轉(zhuǎn)到陳某指定的李某（代宋某持股）名下。
由此可見，宋某在放款后實(shí)際是要求陳某對于股權(quán)做出了質(zhì)押，2012年12月，A公司將陳某2000萬元退還，并收回李某代宋某持有的49％的股權(quán)，此時(shí)仍然認(rèn)定宋某對于上述土地項(xiàng)目擱置不知情，明顯違背客觀事實(shí)。
再次，宋某自身的行為也能印證其對于款項(xiàng)不可能繼續(xù)投入A公司土地項(xiàng)目是清楚的。
在A公司將2000萬元款項(xiàng)退還給陳某后，陳某也沒有想要非法占有該筆款項(xiàng)，陳某的實(shí)際做法是將該筆退回宋某控制的D公司，該行為足以證明陳某根本沒有非法占有款項(xiàng)的目的。
而此時(shí)宋某的做法是又將該筆2000萬元打回陳某，告知陳某其暫時(shí)不需要錢，該行為足以證明，陳某與宋某之間屬于純粹的高利貸關(guān)系，宋某明知陳某不可能再將款項(xiàng)用于A公司土地項(xiàng)目，仍再次將款項(xiàng)轉(zhuǎn)回給陳某。
其實(shí)該行為極易理解，說明從宋某的主觀意愿來看，其借款給陳某根本不是追求“拿地”的結(jié)果，其放款只是為了追求高額利息，即使沒有A公司土地項(xiàng)目，宋某也完全可以向后續(xù)出借給陳某的4800萬元、以及該筆轉(zhuǎn)回給陳某的2000萬元一樣，出借上述款項(xiàng)給陳某。
最后，陸某于2019年3月出具的《證明》，能夠佐證陳某向宋某借款期間，宋某對于陳某款項(xiàng)的用途是清楚的，宋某不存在被騙的事實(shí)
陸某在《證明》中指出：2011年底至2013年，陳某向宋某借款期間，陸某受宋某委托與陳某對接，掌握陳某借款的使用情況，并于2012年7月代宋某持有陳某的F公司49％股權(quán)，2012年8月宋某將陳某的G公司的章印和財(cái)務(wù)專用章交本人保管。由此可見，宋某對于陳某款項(xiàng)的實(shí)際用途是清楚的，根本不存在被騙的事實(shí)。
此外，宋某指定陸某、李某等人與陳某進(jìn)行對接，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，陸某一再強(qiáng)調(diào)，陳某的借款屬于民間借貸，沒有詐騙行為；陳某將A公司股權(quán)轉(zhuǎn)到宋某指定的李某名下作為質(zhì)押，李某本身就是宋某公司的重要成員，在李某與陸某的雙重“監(jiān)視”下，一審判決認(rèn)定宋某被陳某欺騙，明顯不符合客觀事實(shí)。
第五，一審判決已經(jīng)認(rèn)定，陳某借第二筆4800萬元款項(xiàng)是以“土地事宜、周轉(zhuǎn)、拆借”為由，該筆款項(xiàng)更加不能認(rèn)定陳某存在詐騙行為
對于本案宋某后續(xù)出借給陳某的4800萬元以及借款用途的約定，一方面能夠印證該筆款項(xiàng)存在資金“周轉(zhuǎn)、拆借”事由，該筆借款本身根本不存在欺騙行為；同時(shí)宋某在A公司土地項(xiàng)目已經(jīng)擱置的情況下，繼續(xù)放款給陳某，能夠印證陳某與宋某之間屬于純粹的高利貸關(guān)系，宋某對陳某改變借款用途的事實(shí)亦是知情的。
第六，原一審過程中檢察院出具的《變更起訴決定書》，能夠印證陳某與涉案人員之間系民間借貸法律關(guān)系，陳某沒有欺騙陸某等三人，辦案機(jī)關(guān)在對陳某與宋某之間的借貸行為進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)參考上述事實(shí)進(jìn)行綜合評價(jià)、
《變更起訴決定書》指出：“在審理過程中，原起訴書認(rèn)定的被害人陸某等三人向我院反映，其三人并未被陳某詐騙，三人與陳某之間的資金往來系借款，因此原起訴書認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)產(chǎn)生變化，根據(jù)新證據(jù)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)與起訴書指控的事實(shí)不符，現(xiàn)根據(jù)查明的事實(shí)對X號起訴書作如下變更：
本院決定對起訴書認(rèn)定的第2部分”被告人陳某詐騙陸某等三人的事實(shí)不予起訴，不再指控陳某詐騙上述三人的事實(shí)。”
由此可見，辦案機(jī)關(guān)在指控過程中，其指控事實(shí)亦存在變更，在類似的幾起涉案事實(shí)中，已經(jīng)認(rèn)定陳某沒有詐騙陸某等三人的事實(shí)，對于本案中陳某與宋某之間的民間借貸法律關(guān)系，懇請法院綜合陳某與涉案人員之間民間借貸的基本事實(shí)，以及多起借貸關(guān)系之間的類似情況和內(nèi)在關(guān)聯(lián)，對陳某是否存在欺騙宋某的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行綜合評價(jià)，依法認(rèn)定陳某不存在欺騙宋某的事實(shí)。
二、一審判決錯(cuò)誤的以陳某事后為應(yīng)付催債而實(shí)施的偽造印章等行為，推定其主觀上具有非法占有目的，而忽視了該行為本身只是為了應(yīng)付催債，并不會(huì)導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，陳某并未虛構(gòu)項(xiàng)目騙取宋某消除債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也沒有企圖逃避債務(wù)。單純的應(yīng)付催債行為與非法占有目的下的詐騙行為存在本質(zhì)區(qū)別；
第一，一審判決在指出：“（陳某）又偽造公章、編造虛假協(xié)議書或出具不具有真實(shí)性的說明、承諾書、應(yīng)付宋某的催債，其行為構(gòu)成詐騙罪”屬于法律適用錯(cuò)誤。
前已述及，從詐騙罪的構(gòu)成要件來說，如果借款時(shí)不存在欺騙行為，事后改變款項(xiàng)用途不必然成立詐騙罪。事后單純以躲債為目的的欺騙行為，同樣不能推定借款人主觀上沒有還款意愿。
無論是偽造印章還是出具相關(guān)《情況說明》等材料，陳某的目的都是為了應(yīng)付催款、拖延還款時(shí)間。這樣的行為可以被定性為民事案件中的“賴賬”或者是拖延付款行為，但僅僅依據(jù)該行為就認(rèn)定陳某沒有還款意愿，明顯不符合法律的規(guī)定。
第二，本案中一審判決主要根據(jù)兩點(diǎn)事實(shí)，認(rèn)定陳某具有非法占有借款的目的：一是改變借款用途；二是沒有還款能力。還款能力主要體現(xiàn)在一審判決“再查明”部分，即陳某的資產(chǎn)狀況。一審判決以F公司沒有做實(shí)業(yè)、公司沒有資產(chǎn)，除銀行貸款之外陳某供述還有近3個(gè)億的個(gè)人債務(wù)為由，認(rèn)定陳某“資不抵債”，進(jìn)而向他人借款且沒有按照借款用途使用款項(xiàng)，就是具有非法占有目的。
詐騙犯罪案件中，辦案機(jī)關(guān)通常是根據(jù)當(dāng)事人案發(fā)時(shí)個(gè)人、公司的流動(dòng)資金、資產(chǎn)狀況、債務(wù)狀況，對當(dāng)事人作出“資不抵債”的事實(shí)認(rèn)定，從而進(jìn)一步認(rèn)定“資不抵債”情形下的借款行為屬于非法占有目的下的詐騙行為。辦案機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤邏輯在于，通過收集證據(jù)證明當(dāng)事人現(xiàn)階段無法還款來認(rèn)定詐騙犯罪，這樣的認(rèn)定方式既忽視了個(gè)人、企業(yè)是因?yàn)槿卞X才會(huì)借錢的事實(shí)；也忽視了應(yīng)當(dāng)以公司動(dòng)態(tài)的經(jīng)營狀況（可預(yù)期或是可追求的利益、支付能力）來審查涉案人員資產(chǎn)狀況的邏輯。
具體到本案，一審判決認(rèn)定陳某具有非法占有目的，是沒有考慮到G公司可實(shí)現(xiàn)的資產(chǎn)價(jià)值，同樣沒有考慮到陳某已經(jīng)還了部分款項(xiàng)的事實(shí)。
這里必須指出，一審判決并未對G進(jìn)行價(jià)值評估，在審查涉案證據(jù)時(shí)，只采信形式上的工商登記，而忽視涉案對當(dāng)事人有利的言詞證據(jù)。
本案中賈某等人證言足以證明，陳某是G地塊的實(shí)際控制人的，賈某等人明確表示陳某還款后即退回股權(quán)并愿意配合陳某轉(zhuǎn)讓相應(yīng)股權(quán)、地塊亦是由陳某出資收購、由陳某組建團(tuán)隊(duì)經(jīng)營管理、由陳某負(fù)責(zé)給員工發(fā)放工資，向銀行貸款時(shí)由陳某簽字、升級變性申報(bào)材料由陳某提交并具體進(jìn)行溝通協(xié)商。
關(guān)于G股權(quán)及資產(chǎn)狀況，陳某實(shí)際股權(quán)以及還款能力等事實(shí)，有以下證據(jù)能夠佐證：
1.賈某詢問筆錄：“陳某將G公司90％股權(quán)質(zhì)押給其。經(jīng)陳某同意，其將55％股權(quán)轉(zhuǎn)讓給黃某，用來抵2000萬元本金的借款。（見《一審判決書》第25頁）
2.羅某證言證明其在G公司上班，2008年陳某收購該公司，其受陳某委派，在該公司負(fù)責(zé)日常事宜。(見《一審判決書》第32頁)
3.賈某于2017年2月出具《證明書》：陳某歸還1000萬元借款后，我持有的G有限公司股權(quán)35％退還給陳某。
4.民事判決書，(X）民二初字第X號。
5.《合作開發(fā)協(xié)議書》。
6.《關(guān)于宗地用地性質(zhì)及規(guī)劃條件變性升級的請示》
7.G有限公司的營業(yè)執(zhí)照(副本)及法定代表人(陳某)身份證明。
8.《申請報(bào)告》
9.《證明》(G有限公司現(xiàn)場管理總經(jīng)理羅某、辦公室主任、財(cái)務(wù)科長等人于2019年3月15日出具)
證據(jù)9證明內(nèi)容：G是陳某斥資購置、政府批準(zhǔn)的重點(diǎn)市場，建筑面積達(dá)8萬平方米。市場的全部經(jīng)營管理，包括所有債權(quán)債務(wù)、銀行融資、工商稅務(wù)、職工工資等全部由陳某負(fù)責(zé)。
10.《承諾書》(徐某與賈某于2017年9月27日出具)
11.《證明書》(徐某于2019年4月25日出具)
12.《證明》(徐某于2019年8月1日出具)）
10-12項(xiàng)證據(jù)證明內(nèi)容：賈某代陳某、徐某持有G公司55％股權(quán)，其本人承諾愿意將其代持股權(quán)質(zhì)押或出讓給宋某，陳某對宋某欠款擔(dān)保，G公司股權(quán)價(jià)值可作為陳某還款能力的證明。
一審判決僅僅是根據(jù)工商登記材料，即否定陳某對于G公司的實(shí)際權(quán)利，屬于明顯的有罪推定思維。
基于上述事實(shí)，本案應(yīng)認(rèn)定陳某對G公司具有相應(yīng)的收益權(quán)，在此情況下，本案應(yīng)對G公司進(jìn)行市場價(jià)值的評估，在未進(jìn)行評估的情況下，不能否定陳某的還款能力。
根據(jù)本案的實(shí)際情況，陳某在借款時(shí)是有履行能力和還款意愿的，其在取保受審期間一直積極運(yùn)作G地塊用以還款，且與P公司簽署了《G地塊意向合作協(xié)議書》，同時(shí)向政府提出了關(guān)于宗地用地性質(zhì)及規(guī)劃條件變性升級的申請，擬將該地塊性質(zhì)升級為“商業(yè)用地”。政府有關(guān)方面已有意向?qū)⑸暾埲藢?shí)際控制的G地塊變性升級。2016年5月，市政府主要領(lǐng)導(dǎo)在G提交的申請變性的報(bào)告上簽署了相關(guān)意見，同時(shí)把該地塊的變性升級提上了議事日程。
但是在該項(xiàng)目運(yùn)作過程中，陳某再次被辦案機(jī)關(guān)羈押，導(dǎo)致項(xiàng)目無法繼續(xù)推進(jìn)。如果G地塊實(shí)現(xiàn)升級變性，其價(jià)值將大幅度提升，足以償還宋某等人的相關(guān)債務(wù)。而本案一審判決雖然認(rèn)可了《G地塊意向合作協(xié)議書》的真實(shí)性，也沒有否認(rèn)G地塊變性升級的可能性，但卻沒有對G地塊的價(jià)值、尤其是其升級變性后的價(jià)值進(jìn)行評估，無法認(rèn)定陳某的還款能力，最終錯(cuò)誤的認(rèn)定陳某沒有還款能力和意愿，具有非法占有目的，成立詐騙罪。
三、本案關(guān)于陳某實(shí)際還款數(shù)額的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，有待查明
其一，根據(jù)本案的客觀事實(shí)，陳某一直在歸還宋某的欠款，本案實(shí)際已查明的還款額為2000萬元。根據(jù)宋某出具的陳某《結(jié)清業(yè)務(wù)明細(xì)表》，初步核算陳某已還款數(shù)額為5600萬元本金，并結(jié)清了相應(yīng)的高額利息和手續(xù)費(fèi)。
其二，《關(guān)于陳某已回宋某款額數(shù)5600萬元及相關(guān)情況說明》及《已結(jié)清業(yè)務(wù)明細(xì)表》能夠證明從宋某交給陳某的《已結(jié)清業(yè)務(wù)明細(xì)表》查明，陳某已還宋某款項(xiàng)數(shù)額為5600萬元。此外，宋某與陳某之間的民間借貸月息高達(dá)9％，年息達(dá)到108％，屬于典型的高利貸，陳某實(shí)際的已經(jīng)還了相當(dāng)數(shù)額的借款。本案中陳某與宋某之間實(shí)際欠款金額不應(yīng)以高利貸的月息進(jìn)行計(jì)算，同樣應(yīng)先以陳某的還款金額抵償其借款的本金數(shù)額。
此外，本案原審過程中，陳某提供了32個(gè)還款賬號，其中有14個(gè)辦案機(jī)關(guān)并未具體調(diào)查核實(shí)未查，包括：賬號為X的招行賬戶、賬戶為Y、Z的工行賬戶等。為查明案件事實(shí)，懇請辦案機(jī)關(guān)對上述賬戶相關(guān)流水進(jìn)行核實(shí)，以認(rèn)定本案中陳某的還款行為。
四、本案并非“被害人”宋某主動(dòng)報(bào)案，而是由于宋某涉嫌它案案調(diào)查期間牽扯出來的刑事案件，案發(fā)經(jīng)過能夠體現(xiàn)宋某在案發(fā)前也并未認(rèn)為自己被詐騙
本案沒有“被害人”宋某的報(bào)案筆錄，宋某是在其涉嫌非法吸收公眾存款罪接受調(diào)査期間，在眾多非法吸收公眾存款的被害人要求還款，以及辦案機(jī)關(guān)調(diào)查等多重壓力下，才陳述其與陳某之間的借貸關(guān)系。這里不能排除宋某轉(zhuǎn)嫁社會(huì)矛盾的嫌疑，其為了減輕自己的罪責(zé)，作出了部分不實(shí)陳述。
由此可見，本案是由于其他案件被動(dòng)牽扯出來的詐騙罪案件，在案發(fā)前，宋某也并未認(rèn)為自己被詐騙，并未向公安機(jī)關(guān)控告陳某，而是因?yàn)樽约籂砍斗欠Y案件，才被動(dòng)的站出來指控陳某詐騙，由此可見，本案認(rèn)定詐騙罪存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤。
五、陳某作為民營企業(yè)家，其合法權(quán)益應(yīng)法律保護(hù)
對于民營企業(yè)家涉嫌刑事犯罪的案件，“要嚴(yán)格界定民事糾紛和犯罪案件，決不能把民事糾紛當(dāng)刑事案件處理，不能把民事責(zé)任轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任，不能因?yàn)樾〉蔫Υ煤筒灰?guī)范的行為，而置民營企業(yè)和企業(yè)家于死地，”
對于民營企業(yè)家涉嫌犯罪的案件，司法實(shí)務(wù)中極易出現(xiàn)刑事干預(yù)擴(kuò)大化，將民事案件作為刑事案件;在民事和刑事的司法定罪界限較模糊的時(shí)候，沒有嚴(yán)格堅(jiān)持按照刑法規(guī)定，實(shí)行罪刑法定原則;過多引用兜底性條款;民案審判過程中罪名頻繁變換;有罪證據(jù)并不充分，并未堅(jiān)持疑罪從無的原則。
對于民營企業(yè)家涉嫌刑事犯罪的案件，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)堅(jiān)持依法辦案，嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)決防止利用刑事手段介入經(jīng)濟(jì)糾紛，堅(jiān)決防止把經(jīng)濟(jì)糾紛認(rèn)定為刑事犯罪。對各類企業(yè)特別是民營企業(yè)因經(jīng)營不規(guī)范引發(fā)的問題，要以歷史和發(fā)展的眼光來看待，嚴(yán)格遵循罪刑法定、罪疑從無、法不溯及既往等原則，依法公正處理。
綜上所述，本案一審判決定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤，懇請二審法院依法作出公正處理。
此致
X市中級人民法院
辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
金翰明律師
X年X月X日
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