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曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語：

在非吸案件中，投資人的損失計算對于量刑和賠償具有重要意義，若存在“復(fù)投”的情況，該如何計算？

正文：

在非法吸收公眾存款案件中，“復(fù)投”是一種常見的行為，指的是投資人在獲得回報后，將之前投資所獲得的收益或本金再次投入到同一項目或平臺的行為。

一、復(fù)投情況下，非吸總金額的計算

對于復(fù)投金額的計算，2019年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條指出“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”2022年最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條同樣明確了全額計算的規(guī)則。

全額計算是指，將投資人初投和復(fù)投的金額全部相加，例如，張三投資了10萬，到期得本息15萬后，張三再投10萬，張三的投資金額就是初投的10萬加上復(fù)投的10萬，共計20萬。

當(dāng)然，考慮到投資人在復(fù)投過程中收回了本息，非法集資行為所產(chǎn)生的社會危害性也因此被“稀釋”，根據(jù)2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第12條，司法會計鑒定報告和起訴書中應(yīng)當(dāng)注明復(fù)投金額，而法院可以將這部分金額作為量刑情節(jié)酌情考慮。

實際案例：黃某某非法吸收公眾存款案，(2024)兵06刑終13號。

黃某某及其辯護(hù)人認(rèn)為有部分集資參與人存在借款到期未得到償還又重新簽訂合同的情況，這一部分重復(fù)計算金額應(yīng)當(dāng)在起訴金額中扣除。而二審法院認(rèn)為：計算非法吸收公眾存款的犯罪數(shù)額應(yīng)以吸納資金的全額計算，復(fù)投資金系投資人經(jīng)過結(jié)算后再次投入的資金，屬于新的投資，應(yīng)計入吸納資金總額中。

二、復(fù)投情況下，投資人損失的計算

非吸案件中，投資人的損失應(yīng)為投入本金數(shù)額減去所得回報數(shù)額。而關(guān)于復(fù)投中損失的計算，2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第五條指出：“集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。”

實際案例：徐某、郭某非法吸收公眾存款案，魯0682刑初249號。

該案中，本案中投資人有收回本金或獲得回報后又重復(fù)投資情形，以及案發(fā)前后被告人已歸還的數(shù)額，本院量刑時均予以考慮。根據(jù)《意見》，集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金，故認(rèn)定投資參與人的損失數(shù)額應(yīng)為投入本金數(shù)額減去所得回報數(shù)額。

基于上述規(guī)定和實際案例可以看出，投資人損失的計算依然采用全額計算的規(guī)則，如果投資人進(jìn)行了復(fù)投，投資人此前所獲取的本息等收益可以抵扣復(fù)投中損失的本金。通常情況下，辦案機(jī)關(guān)會收集集資參與人所有投資周期的合同、銀行流水等證據(jù)，確定投資入的本金總額和收回的全部本息，再相減來確定投資人損失。

實踐中，可能存在統(tǒng)計不完全的情況。還是以張三為例，其初次投資10萬并收回本息15萬后，再次投入10萬并全部虧損。正常情況下下，張三的損失應(yīng)為5萬，即初次投資與復(fù)投之和減去總收益。但若張三僅向辦案機(jī)關(guān)提供了復(fù)投的合同和銀行流水，而未完整展示整個投資過程，那么計算出的損失就可能僅僅是復(fù)投的10萬，這顯然忽略了其初次投資已獲得的回報部分，從而導(dǎo)致了損失計算結(jié)果的不準(zhǔn)確。

此種情況下，辯護(hù)人可以綜合在案證據(jù)，結(jié)合《意見》第五條的規(guī)定，針對統(tǒng)計不完全的情況提出合理質(zhì)疑，并申請辦案機(jī)關(guān)全面收集并審查投資人的所有投資記錄，包括但不限于初次投資、復(fù)投及收益情況等，以確保損失計算的全面性。

還值得注意的是，關(guān)于損失的賠償，《意見》第五條明確指出，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。追繳的違法所得包括以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用。同時，在涉案財物不足全部返還的情況下，應(yīng)按照集資參與人的集資額比例進(jìn)行分配。

按照上述規(guī)定，若集資人以“借新還舊”的方式給投資人發(fā)放本息，投資人拿到手的這部分本息屬于違法所得，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)被追繳而集中分配。當(dāng)然，若辦案機(jī)關(guān)真的將投資人到手的本息進(jìn)行追繳，無疑會加劇社會矛盾，所以該規(guī)定在實踐中幾乎沒有適用的空間。

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