肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）
一、基本案情
11月13日上午，上海市第二中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“上海二中院”）依法公開(kāi)宣判被告人楊贏冰等14人汽車團(tuán)購(gòu)特大合同詐騙一案。以合同詐騙罪判處楊贏冰無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣（以下幣種相同）一百萬(wàn)元；徐宇鴻有期徒刑十四年六個(gè)月，并處罰金五十萬(wàn)元；倪圣怡有期徒刑十四年，并處罰金四十萬(wàn)元；須子攸有期徒刑十四年，并處罰金四十萬(wàn)元。以合同詐騙罪對(duì)被告人柴黎娜、蔣胤捷、陳先亮、戴佳運(yùn)、孟鐵、戴文杰、郭爭(zhēng)光、丁永青、賈曉捷、徐明志分別判處有期徒刑九年至三年二個(gè)月不等的刑罰，并處三十萬(wàn)元至十萬(wàn)元不等的罰金。
一審法院經(jīng)審理查明，上海昶銘汽車銷售有限公司（以下簡(jiǎn)稱“昶銘公司”）于2015年注冊(cè)成立，被告人楊贏冰于2018年開(kāi)始實(shí)際經(jīng)營(yíng)昶銘公司，通過(guò)低價(jià)團(tuán)購(gòu)汽車名義招攬客戶簽訂汽車代購(gòu)合同并收取客戶購(gòu)車款，約定付款后1到3個(gè)月內(nèi)向客戶交付車輛。因公司持續(xù)虧損，楊贏冰伙同其他13名被告人以“高買低賣，騙新還舊”的模式持續(xù)經(jīng)營(yíng)，即向客戶收取低于市場(chǎng)價(jià)3%-10%的購(gòu)車款，嗣后編造“拼單人數(shù)不足”等理由，或承諾向客戶支付延期補(bǔ)償款，從而拖延提車時(shí)間。期間，昶銘公司售后人員從其他汽車4S店或二級(jí)汽銷代理處以市場(chǎng)價(jià)購(gòu)入汽車后選擇性地向部分客戶完成交付。
在昶銘公司經(jīng)營(yíng)期間，被告人楊贏冰于2020年6月、2021年7月經(jīng)營(yíng)上海冰嵐智運(yùn)供應(yīng)鏈公司（以下簡(jiǎn)稱“冰嵐公司”）、上海達(dá)和汽車銷售服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“達(dá)和公司”），分別開(kāi)展物流運(yùn)輸、豪車改裝等業(yè)務(wù)。2022年12月因被害人大規(guī)模要求提車，楊贏冰指派昶銘公司銷售人員至達(dá)和公司繼續(xù)開(kāi)展銷售業(yè)務(wù)，并以達(dá)和公司、冰嵐公司名義與客戶簽署車輛代購(gòu)合同。截至案發(fā)，共有1800余名被害人損失金額共計(jì)3.72億余元。
二、二審辯護(hù)如何展開(kāi)？
這里要談的不是程序辯護(hù)、庭外辯護(hù)，而是實(shí)體辯護(hù)。從一審判決查明的基本案情來(lái)看，涉案公司經(jīng)營(yíng)的模式是“高買低賣，以新還舊”，但這種模式是否就構(gòu)成合同詐騙罪？非法占有目的如何認(rèn)定？是這個(gè)案件二審辯護(hù)的重點(diǎn)之重！
首先，“高買低賣，以新還舊”證明行為人還是有一定的履行能力的，只不過(guò)這種履行能力會(huì)導(dǎo)致涉案公司的虧損在增加，與完全沒(méi)有履行能力相區(qū)別開(kāi)來(lái)。另外，涉案人還分別開(kāi)展物流運(yùn)輸、豪車改裝等業(yè)務(wù)，這些業(yè)務(wù)對(duì)公司營(yíng)利是否有幫助？
其次，“高買低賣，以新還舊”的經(jīng)營(yíng)模式并不等于行為人具有非法占有目的，關(guān)鍵要看涉案資金的用途，是否用于合同約定目的？是否用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)（包括經(jīng)營(yíng)其他業(yè)務(wù)）？行為人有無(wú)揮霍（所占比例多少）、逃匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、用于非法用途等逃避返還財(cái)產(chǎn)、無(wú)法通過(guò)民事、行政途徑得以救濟(jì)的行為？不能把商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致無(wú)法履約的行為等同于非法占有行為。涉案人是否具有刑法上的欺騙行為？被害人是否產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？有無(wú)非法占有目的？證據(jù)是否確實(shí)、充分？這些是認(rèn)定合同詐騙罪成立的關(guān)鍵！
最后，如果能排除行為人具有非法占有目的，那么本案最有可能的罪名就是非法吸收公眾存款罪。非法性、社會(huì)性、公開(kāi)性、利誘性四要件是否具備？關(guān)于利誘性，肖律師認(rèn)為，低價(jià)團(tuán)購(gòu)也是利誘的一種特殊形式。
綜上，準(zhǔn)確適用法律，依法維護(hù)社會(huì)公平正義是法官的第一要?jiǎng)?wù)！
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