作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

員工在工作期間，出于學習或研究之目的，下載或轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)信息于個人電腦或郵箱，被公司指控竊取商業(yè)秘密，有不少人還認定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。筆者曾撰寫一文專門探討過此類情形，當前對轉(zhuǎn)存行為是否應科以刑罰，仍有較大爭議，筆者認為這值得探討。

有辦案人員認為，即使員工在職期間具有查閱相關(guān)技術(shù)信息的權(quán)限，但違反公司的保密規(guī)定，轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)信息信息，此舉會致使技術(shù)信息脫離公司的控制，具有必被披露、被使用的可能性，無疑會致使公司的技術(shù)信息置于巨大的風險當中，故員工的行為具有刑事可罰性。為了能將上述行為定性為侵犯商業(yè)秘密，不少辦案人員會將之認定為“非法獲取”，甚者，將之認定為“盜竊”商業(yè)秘密。

怎么去理解盜竊？司法解釋的規(guī)定是采取非法手段未經(jīng)授權(quán)或者是超越授權(quán)授權(quán)的方式獲取商業(yè)秘密。刑法之所以在被告人沒有使用技術(shù)信息的情況下，在沒有侵占權(quán)利人的市場份額的情況下，像這種盜竊行為認定為侵犯商業(yè)秘密的行為，是基于行為本身屬于比較嚴重的侵權(quán)型行為，被告人的行為具有嚴重的社會危害性，主觀心態(tài)卑劣，所以才把此類并未給被害人造成實際損失的行為認定為犯罪行為。

刊登于《人民司法》2020年第34期，由最高人民法院的林廣海、許常海法官所撰寫的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》的理解與適用就明確提到“以不正當手段獲取商業(yè)秘密的前提是，行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項商業(yè)秘密，以區(qū)別于刑法第二百一十九條第一款第 ( 三 ) 項規(guī)定的違約侵犯商業(yè)秘密的行為。行為人合法正當獲取商業(yè)秘密后違反保密義務侵犯商業(yè)秘密，屬于刑法第二百一十九條第一款第 ( 三 ) 項規(guī)定的行為，而不屬于該條款第（一）項規(guī)定的情形。例如，商業(yè)秘密權(quán)利人的員工參與了商業(yè)秘密研發(fā)或者因日常工作使用而知悉該項商業(yè)秘密，獲取行為是合法正當?shù)?，其違反保密協(xié)議擅自復制商業(yè)秘密的行為，不屬于刑法第二百一十九條第一款第 ( 一 )項規(guī)定的不正當手段的情形?！币虼?，若員工在職期間是有相應權(quán)限知悉或持有該商業(yè)秘密的，那么其違反公司的保密規(guī)定，亦不能認定為“非法獲取”中的“盜竊”行為，而應認定為違約侵犯商業(yè)秘密的行為，若將此行為認定為“盜竊”，實則是對不正當獲取行為之范圍不當擴張，無疑違反罪行法定原則。

以盜竊等不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為往往更加隱蔽、卑劣，權(quán)利人難以通過正常途徑予以防范，社會危害性高于違反保密約定或者保密要求濫用商業(yè)秘密的行為，確實應當予以重點打擊和防范。但被告人在職期間出于研究、工作、學習需要而轉(zhuǎn)存公司的商業(yè)秘密，其行為與為非法獲取商業(yè)秘密，采用偷拍偷錄、復印記錄或者未經(jīng)授權(quán)、超越授權(quán)進入計算機信息系統(tǒng)拷貝、下載等方式秘密竊取的方式有所不同，其不應認定為“盜竊”行為。被告人下載有查閱權(quán)限的技術(shù)資料，即使其違反了公司的保密規(guī)定，就行為性質(zhì)而言，遠未達到與盜竊、利誘、脅迫行為的相當社會危害性。從主觀惡性上來說，被告人的犯罪目的或犯罪動機并不卑劣，并非是出于非法目的，并非為牟利，在獲取后使用或轉(zhuǎn)賣獲利，或為報復被害人，預備將涉訴技術(shù)材料向公眾披露等。被告人以學習、研究為目的，將涉訴材料轉(zhuǎn)存，其客觀行為與主觀意愿僅有違約屬性，并不能認定具有侵權(quán)的性質(zhì)。

有人會提出觀點，認為A私自轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)信息會致使該信息處于被泄露、被披露的風險，所導致的后果可能會更嚴重。筆者認為，在評價某個行為時，只能以當前行為的狀態(tài)作評判，而不能作預設性、假設性推測。以刑法理論來說，這需要判斷侵犯商業(yè)秘密罪是危險犯，還是實害犯，具體的危險犯，還是抽象危險犯。若將轉(zhuǎn)存行為認定為犯罪，那么實則是支持了侵犯商業(yè)秘密罪為危險犯。盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪是危險犯，根據(jù)一般社會生活經(jīng)驗，認定竊取槍支、彈藥、爆炸物的行為具有公共危險時，便成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪。但事實上，企業(yè)的技術(shù)信息的被使用、披露，是否達到了與槍支、彈藥一般的嚴重危險性，這個值得琢磨。更一步來說，若該技術(shù)信息真的被泄露，即技術(shù)信息被公眾所知悉，缺乏成為商業(yè)秘密的權(quán)利基礎，那么被告人之行為應定性為披露型侵犯商業(yè)秘密行為，應以該技術(shù)信息的商業(yè)價值計算損失，而非以許可使用費計算。

若將轉(zhuǎn)存行為認定為“盜竊”，這會存在一個謬論。此類案件的損失金額多以虛擬許可使用費計算損失金額，絕大多數(shù)案件而言，其評估的虛擬許可使用費動輒成百上千萬。這就意味被告人要被判處的刑罰會較重。但是，在被告人主觀惡性較低，客觀上并未牟利，被害人的產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢并未降低，市場份額并未減少的情況下，以評估的、虛擬的費用為標準，對被告人科以重罰，并不合理。

舉個例子來說，A與B均是甲公司的高級工程師，兩人參與某項目的研發(fā)，A為了在下班時間也能查閱項目信息，更快地突破項目的難題，私自將項目的技術(shù)信息下載到個人的郵箱。B離職后，到競業(yè)對手C企業(yè)，使用該項目中的技術(shù)信息生產(chǎn)同類產(chǎn)品，獲利200萬元。甲公司向公安機關(guān)報案后，經(jīng)評估，涉案項目的技術(shù)信息虛擬許可使用費為500萬。鑒于B并未私自下載技術(shù)信息，而是憑以往的工作記錄，將技術(shù)信息交由C企業(yè)使用，故B之行為屬于違約型侵犯商業(yè)秘密，其法定刑在三年以下有期徒刑。若將A之轉(zhuǎn)存行為認定為“盜竊”型的非法獲取行為，基于虛擬許可使用費為500萬元，則其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。依常理來看，B的主觀惡性與行為危害性顯然要高于A，但在刑罰上卻要輕于A?？梢?，把A的行為認定為“盜竊”行為不妥當。

從以許可使用費作為評價不正當獲取型侵犯商業(yè)秘密行為的損失金額之計算標準，亦可反證轉(zhuǎn)存行為并非“盜竊”行為。以不正當手段獲取商業(yè)秘密后，因未將商業(yè)秘密用于經(jīng)營活動，其并未給被害人造成實際損失，但鑒于以盜竊等不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為往往更加隱蔽、卑劣，社會危害性高于違反保密約定或者保密要求濫用商業(yè)秘密的行為，法律應當予以重點打擊和防范，所以通過不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，實際上節(jié)省了正常情況下獲取商業(yè)秘密本應支付的許可使用費，這部分許可使用費正是權(quán)利人應當收取而未能收取的，屬于遭受的損失。由不知曉到知曉，獲知技術(shù)信息需要支付費用，這個費用可評價為“合理的許可使用費”，這是為什么以合理的許可使用費計算損失的邏輯。在轉(zhuǎn)存行為中，被告人具有獲知全部技術(shù)信息的權(quán)限，在轉(zhuǎn)存行為發(fā)生之前，被告人早能獲取全部的技術(shù)信息內(nèi)容。因此，以合理許可使用費作為評價獲知該技術(shù)信息的費用，實則不符合上述計算損失之邏輯。

勞資關(guān)系中，勞動者與雇主相比，兩者的地位是不平等的，公司肯定是要強于員工，員工是處于弱勢，所以天平是往資方傾斜的。國家在制定法律時，考慮到保護勞動者的緣故，適當?shù)亟o處于弱勢的勞動者以籌碼，以使得勞資處于同等地位來對抗。站在這個角度來說，刑法應當要對雇主的權(quán)利有所限制，對處于弱勢的勞動者有所保護，將一種違反保密協(xié)議的違約行為，認定為非法獲取的“盜竊”行為，這是極不合理的，也有?！缎谭ā返闹t抑性。

筆者認為，合法正當獲知商業(yè)秘密后，違反保密義務，轉(zhuǎn)存公司的技術(shù)信息，屬于違約型侵犯商業(yè)秘密，不屬于刑法第二百一十九條第一款第 ( 一 ) 項規(guī)定的以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。而根據(jù)刑法第二百一十九條的相關(guān)規(guī)定，違約型侵犯商業(yè)秘密的只有存在披露、使用或者允許他人使用相關(guān)商業(yè)秘密行為的才入罪。對于違約型侵犯商業(yè)秘密的情形，鑒于該情形下行為人對商業(yè)秘密的占有是合法正當?shù)模^盜竊等不正當手段獲取商業(yè)秘密行為而言社會危害性相對較小。造成的損失按照行為人使用商業(yè)秘密造成權(quán)利人銷售利潤的損失計算，而不應當以商業(yè)秘密的合理許可使用費或者商業(yè)秘密的商業(yè)價值作為認定損失的依據(jù)。

根據(jù)《知產(chǎn)刑案司法解釋三》的規(guī)定，對于違約型行為，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失確定，若被告人違反權(quán)利人的保密規(guī)定，但尚未對外披露、使用即被抓獲歸案，不能認定被告人的行為已經(jīng)給權(quán)利人的銷售利潤造成損失，因此不能入罪。與此同時，根據(jù)《知產(chǎn)刑案司法解釋三》第五條規(guī)定“商業(yè)秘密的權(quán)利人為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失或者重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用，應當計入給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成的損失?！庇纱丝梢姡嘁紤]所謂的“補救費用”是否達到入罪標準。

既然不能認定為侵犯商業(yè)秘密，那么該如何對此規(guī)制呢？假如被告人是正當或知道這一項技術(shù)信息的，盡管他違反了保密義務，也不能夠認定為盜竊行為，而是一種違約行為。如果被告人事后沒有去使用，或者說也沒有允許其他人去使用的，也不能夠認為他不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。目前我們國家在強調(diào)對商業(yè)秘密進行保護，強調(diào)要提高保護意識，但是侵犯商業(yè)秘密罪的邊界它也不是可以無限擴展的。辦案機關(guān)不能夠肆意在員工單純轉(zhuǎn)存商業(yè)秘密的行為，過大解釋為盜竊行為本身不太符合法理。如果轉(zhuǎn)存行為是違反了公司的保密約定的，那在民事領域上可以按民事違約的行為來追究他的民事責任。