關(guān)于張某涉嫌非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪

一案之無罪辯護(hù)詞（二）

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

我們受張某之委托，在張某涉嫌非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪一案中，擔(dān)任張某在審判階段的辯護(hù)人。由于公訴人在第一次庭審中，對(duì)本案變更起訴事實(shí)，我們經(jīng)會(huì)見張某，研讀在案卷宗材料，并對(duì)案件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查和法律論證后，提出“公訴人所指控的4****88圖形商標(biāo)與田某委托劉某印刷美*商標(biāo)并非是同一商標(biāo)，且牙膠尖與吸潮紙尖不在涉案商標(biāo)的核定保護(hù)商品種類范疇，張某不構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”之核心辯護(hù)觀點(diǎn)，懇請(qǐng)貴院基于在案證據(jù)和事實(shí)，秉持客觀、公正之辦案理念，依法宣告張某無罪。

基于公訴人當(dāng)庭撤回**號(hào)變更起訴決定書中關(guān)于對(duì)登*商標(biāo)、美*商標(biāo)的指控，增加對(duì)美*圖形商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：4****88）的指控，我們?cè)诘谝环?a class="keyword-search" >辯護(hù)詞的基礎(chǔ)上，針對(duì)公訴人新指控的犯罪事實(shí)，發(fā)表如下核心辯護(hù)觀點(diǎn)：

一、公訴人當(dāng)庭指控的4****88圖形商標(biāo)與劉某等人印刷的商標(biāo)并非是同一商標(biāo)；

二、牙膠尖與吸潮紙尖屬于醫(yī)療器械，不在美*圖形商標(biāo)的注冊(cè)商品類別之中；

三、張某從未實(shí)施單獨(dú)銷售注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)之行為，主觀上也未將涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)出售以牟利，其不構(gòu)成銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。

具體事實(shí)和理由如下：

一、公訴人當(dāng)庭指控的4****88圖形商標(biāo)與劉某等人印刷的商標(biāo)并非是同一商標(biāo)

根據(jù)《刑法》第二百一十五條對(duì)非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的罪狀描述為“偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)”。上述罪名的構(gòu)成依然要受到“同一種商品”與“同一商標(biāo)”的約束，這是法律對(duì)注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的應(yīng)有之義。在以往的司法實(shí)踐中，為了證實(shí)被告人所制造的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商標(biāo)權(quán)利人所注冊(cè)的商標(biāo)相同，公訴人需要提交鑒定意見證實(shí)兩者是同一商標(biāo)，才可認(rèn)定被告人侵犯該注冊(cè)商標(biāo)。僅且當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)達(dá)到“相同”或“基本相同”的程度，才可認(rèn)定被告人構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。于本案，爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是辨析公訴人所指控的注冊(cè)號(hào)為4****88的美*圖形商標(biāo)，與張某等人所印刷的商標(biāo)是否屬于同一商標(biāo)。在不能認(rèn)定兩者是同一商標(biāo)的情況下，不應(yīng)以張某等人印刷的商標(biāo)中含有部分圖形為由，認(rèn)定其侵犯了4****88商標(biāo)的專用權(quán)。

“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差異、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。所以，法律上的“同一商標(biāo)”有兩個(gè)，一是在視角上沒有任何差別，完完全全相同的商標(biāo)；二是基本無差別，在視角上足以對(duì)公眾造成誤導(dǎo)的商標(biāo)，這又稱為基本相同的商標(biāo)。毋庸置疑，本案之4****88商標(biāo)與劉某等人印刷的商標(biāo)必然不是完完相同，關(guān)鍵是判斷這兩個(gè)商標(biāo)是否為“基本相同”。在判斷商標(biāo)是否“基本相同”時(shí)，必須同時(shí)符合“在視覺上基本無差異”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。如果在視角上存在明顯差異，在這種情況下不能認(rèn)定兩個(gè)商標(biāo)同一。進(jìn)一步來說，盡管是“視角上不存在差異”，但不致于“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的，也不能認(rèn)定兩個(gè)商標(biāo)為同一商標(biāo)。

對(duì)于如何判斷商標(biāo)是否相同，需要針對(duì)商標(biāo)的整體形狀、內(nèi)容結(jié)構(gòu)等核心要素是否存在差異，判斷兩個(gè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字和圖形及其形態(tài)，進(jìn)而判斷涉案商標(biāo)是否相同或相似。當(dāng)商標(biāo)的結(jié)構(gòu)要素發(fā)生了實(shí)質(zhì)改變，在商標(biāo)顯著性上即存在差異，即不能認(rèn)定為同一商標(biāo)。張某等人印刷的商標(biāo)由兩部分組成，分別是牙齒圖形與英文字母，在上述商標(biāo)中，英文字母才是具有顯著性，是“美*”的直譯，才是能直接反映商品來源的標(biāo)簽，缺失英文字母，單有牙齒圖形是不可能起到商品來源識(shí)別的功能。以一般公眾的視角，牙齒圖形僅是美*商標(biāo)的一部分，兩者的差異非常明顯，兩者既不相同，也不相似，并不會(huì)導(dǎo)致公眾混淆。值得一提的是，美*生物醫(yī)療有限公司在2020年7月18日同樣有申請(qǐng)注冊(cè)美*圖形第五類商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：48****7），盡管該商標(biāo)未獲得通過，但從側(cè)面也足以證實(shí)劉某等人印刷的商標(biāo)與4****88商標(biāo)并非為同一商標(biāo)。

對(duì)于此類僅涉及組合商標(biāo)中部分構(gòu)成要素，是否能認(rèn)定為同一商標(biāo)的情形，在司法實(shí)踐常有發(fā)生。例如，案發(fā)于上海的一起案件，檢察機(jī)關(guān)指控上海某實(shí)業(yè)有限公司在經(jīng)營(yíng)期間，未經(jīng)生產(chǎn)“TIPAQUE（泰白克）”牌R-930鈦白粉的日本石原產(chǎn)業(yè)株式會(huì)社的許可，從甘肅某公司購(gòu)進(jìn)的國(guó)產(chǎn)鈦白粉，后予以加工，裝入印有“TIPAQUE”、“TITANIUMDIOXIDE”、“R-930”字樣的包裝袋中，涉案金額約112萬。一審法院認(rèn)定上海某實(shí)業(yè)有限公司構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。在二審中，法院認(rèn)為日本石原產(chǎn)業(yè)株式會(huì)社在我國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)為“TIPAQUE、泰白克”中英文組合文字，而本案江某公司使用的商標(biāo)為“TIPAQUE” 英文，并非完全等同于日本石原產(chǎn)業(yè)株式會(huì)社在我國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)，也不具有“在視覺上基本無差異”的情形，最終改判無罪。

案發(fā)于江蘇無錫的一起案件中，曹某系無錫某潤(rùn)滑油有限公司的法定代表人，檢察機(jī)關(guān)指控被告人曹某未經(jīng)“一汽”、“昆侖”等注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，生產(chǎn)“一汽谷川”、“昆侖天瑞”等與上述注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)的機(jī)油、防凍液等產(chǎn)品，其行為已涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。在審判階段，在認(rèn)定曹某所假冒的商標(biāo)與涉案的注冊(cè)商標(biāo)是否為“同一商標(biāo)”的問題上，法院認(rèn)為“相同的商標(biāo)”，包括與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)“在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，即“基本相同”。該案中，“昆侖天瑞”中的后綴“天瑞”與“昆侖”構(gòu)成完整的獨(dú)立標(biāo)識(shí)，“昆侖天瑞”與注冊(cè)商標(biāo)“昆侖”或“昆侖天力”對(duì)比，字?jǐn)?shù)、內(nèi)容區(qū)別明顯。谷川產(chǎn)品上的一汽商標(biāo)圖案與“谷川”文字商標(biāo)及宣傳用語(yǔ)，構(gòu)成包裝整體，相關(guān)公眾只需施以普通注意即可知曉，此處印制一汽商標(biāo)意為該商標(biāo)推薦使用“谷川”商標(biāo)產(chǎn)品，印制上述標(biāo)識(shí)并不能導(dǎo)致公眾將“谷川”商標(biāo)產(chǎn)品直接誤認(rèn)為一汽商標(biāo)產(chǎn)品。所以，曹某產(chǎn)品上的“一汽谷川”、“昆侖天瑞”商標(biāo)及標(biāo)識(shí)圖案，與“一汽”、“昆侖”注冊(cè)商標(biāo)均不構(gòu)成相同，并不會(huì)引起相關(guān)公眾誤認(rèn)。上述鑒定意見等證據(jù)認(rèn)定內(nèi)容與事實(shí)不符，法院對(duì)該部分指控的事實(shí)不予認(rèn)定。

上述類似案件在司法實(shí)踐中數(shù)不勝數(shù)，在此不一一列舉，為了證實(shí)張某并未侵犯美*商標(biāo)的專有權(quán)，我們將部分案例的裁判文書作為附件提交。

二、牙膠尖與吸潮紙尖屬于醫(yī)療器械，不在美*圖形商標(biāo)的注冊(cè)商品類別之中

關(guān)于牙膠尖與吸潮紙尖是屬于醫(yī)藥，還是屬于醫(yī)療器械，是應(yīng)當(dāng)歸入《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱《區(qū)分表》）中的第五類，還是應(yīng)當(dāng)歸入第十類的問題，在2022年11月份的庭審中，公訴人已經(jīng)明確其不屬于第五類（醫(yī)藥），而是屬于第十類（醫(yī)療器械），明確其能夠歸入登*商標(biāo)與美*英文商標(biāo)的注冊(cè)商品種類。在2022年12月7日的庭審中，公訴人為了達(dá)到追訴張某等人刑事責(zé)任之目的，多次變更起訴事實(shí)，在法庭上反倒稱牙膠尖應(yīng)當(dāng)歸入《區(qū)分表》中的第五類。從公訴人自相矛盾的前后發(fā)言可見，其認(rèn)定商品種類毫無標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)**市市場(chǎng)監(jiān)督管理局出具的《關(guān)于醫(yī)療器械認(rèn)定的函》，能夠證實(shí)牙膠尖為口腔科器械中的“根管充填封閉材料”，吸潮紙尖為口腔科器械中的“口腔治療輔助材料”，兩者均屬于醫(yī)療器械。國(guó)家商標(biāo)局頒布的《區(qū)分表》是按常用商品和服務(wù)項(xiàng)目名稱分類，《區(qū)分表》中已明確第十類屬于醫(yī)療器械，第五類屬于醫(yī)藥，在區(qū)分如此明顯的情況下，仍然要將牙膠尖與吸潮紙尖強(qiáng)行認(rèn)定為第五類商品，并強(qiáng)行認(rèn)定其能歸入4****88商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)范疇，此類做法明顯不合法。假定要將牙膠尖及吸潮紙尖認(rèn)定為《區(qū)分表》中的第五類商品，并且落入了4****88商標(biāo)的保護(hù)范疇，不能單憑公訴人的片面之言，為此，理應(yīng)提交專業(yè)的鑒定意見對(duì)之予以查實(shí)。

三、張某從未實(shí)施單獨(dú)銷售注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)之行為，主觀上也無將涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)出售以牟利，其行為不構(gòu)成銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪

非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪是選擇性罪名，當(dāng)被告人銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，方可認(rèn)定構(gòu)成銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。在本案中，即使認(rèn)定張某與同田某、劉*紅委托劉某印刷涉案商標(biāo)，但基于劉某在雙方交易中屬賣方地位，而張某、田某、劉*紅及孫某屬買方地位。關(guān)于劉某銷售注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，張某與之不構(gòu)成共同犯罪，張某并無任何出售商標(biāo)標(biāo)識(shí)之涉案行為，其主觀上購(gòu)買涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)亦不是為了轉(zhuǎn)手倒賣，故其在主觀上不具有銷售涉案注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)之故意。此外，即使張某意欲將涉案的商標(biāo)標(biāo)識(shí)粘附于牙膠尖及吸潮紙尖成品，并將之出口海外，但商標(biāo)標(biāo)識(shí)是指在商品上或者在商品包裝上使用附有文字、圖形或其組合所構(gòu)成的商標(biāo)圖案的物質(zhì)載體，并與商品并非同一客體，非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪所規(guī)范的犯罪對(duì)象是商標(biāo)標(biāo)識(shí)，而非商品，故本案亦不可依此認(rèn)定張某構(gòu)成銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。

綜上所述，我們始終堅(jiān)持：從事實(shí)、證據(jù)和法律適用分析，單憑在案證據(jù)，足以證實(shí)公訴人所指控的4****88圖形商標(biāo)與涉案的美*圖形商標(biāo)并非為同一商標(biāo)，且牙膠尖與吸潮紙尖不能歸入第五類商品種類，并不在公訴人所指控的牙齒圖形商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)種類當(dāng)中，足以證實(shí)張某在客觀上并未實(shí)施任何非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)之行為。為此，我們建議貴院綜合本案在案證據(jù)和客觀事實(shí)，依法宣告張某無罪。

以上法律意見，敬請(qǐng)貴院采納，謝謝！

辯護(hù)人：何國(guó)銘律師 2022年12月8日