肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無(wú)罪、輕罪、改判等效果）
一、非法占有目的是區(qū)分借貸詐騙與借貸糾紛的關(guān)鍵
對(duì)于借貸型“詐騙”案件而言，行為人除了在客觀上要成立欺騙行為之外，還需要在主觀上具有詐騙的故意和非法占有之目的，主客觀相統(tǒng)一才能成立詐騙犯罪。
在民間借貸糾紛中，行為人（或被告人）往往在借款時(shí)或借款后對(duì)借款事由存在一定的欺騙行為（或欺詐行為），但債權(quán)人是否產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，以及債務(wù)人（借款人）是否具有非法占有目的，是區(qū)分借貸詐騙與借貸糾紛的關(guān)鍵，也是罪與非罪的關(guān)鍵。所以，肖律師認(rèn)為，非法占有目的是借貸型“詐騙”案件中罪與非罪的“定海神針”。
二、如何打掉借貸型“詐騙”案件的非法占有目的？
根據(jù)肖律師的辦案經(jīng)驗(yàn)及全國(guó)視野，可以從以下方面展開(kāi)辯護(hù)：
（一）明知沒(méi)有履行能力而大量借款是否構(gòu)成詐騙犯罪？
根據(jù)2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于金融詐騙犯罪非法占有目的的認(rèn)定，“根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有目的：（1）明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；......”
具體到司法實(shí)踐，很多辦案人員往往將“明知沒(méi)有履行能力而大量借款”“明知沒(méi)有履行能力而借款”“明知經(jīng)營(yíng)虧損仍借入資金”等同于行為人沒(méi)有履行能力，再結(jié)合借款人客觀上無(wú)法歸還的事實(shí)，直接認(rèn)定行為人具有詐騙罪的非法占有目的。這種簡(jiǎn)單“粗暴”的做法既違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，又容易導(dǎo)致客觀歸責(zé)，進(jìn)而忽視刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則。
在趙某涉嫌借貸型“詐騙”被判無(wú)罪一案中（案號(hào)：（2021）蘇1282刑初26號(hào)），關(guān)于檢察院指控的“明知沒(méi)有履行能力而借款”事實(shí)，法院認(rèn)為被告人趙某借款時(shí)并非絕對(duì)無(wú)履約能力。雖然被告人趙某在向自訴人范某借款時(shí)確實(shí)存在其他債務(wù)，但其在借款時(shí)以真實(shí)身份出具了借條，有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)和穩(wěn)定的收入來(lái)源，在案證據(jù)顯示其家庭曾多次幫助其處理個(gè)人債務(wù)，且涉案借款均未約定還款期限，因此，不能排除趙某在借款時(shí)具有履約能力的可能性，故不能推定趙某具有非法占有目的。
在L某涉嫌借貸型“詐騙”被判無(wú)罪一案中（案號(hào)：（2018）鄂9005刑初242號(hào)），關(guān)于能否根據(jù)“被告人L某明知經(jīng)營(yíng)虧損仍借入資金”而認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的的問(wèn)題。法院認(rèn)為，在實(shí)踐中，行為人或企業(yè)在經(jīng)營(yíng)虧損的情況下借入資金，試圖改善經(jīng)營(yíng)狀況，獲取更多的利潤(rùn)，進(jìn)而扭虧為盈，是多數(shù)經(jīng)營(yíng)者的慣常思維。這種行為本身不具有任何犯罪意圖，沒(méi)有社會(huì)危害性。
但如果經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)虧損的情況下借入資金并攜款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍，則可以認(rèn)定具有非法占有目的。這種情形認(rèn)定為具有非法占有目的，是因?yàn)樾袨槿藬y款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍，而不是因?yàn)槠湓诮?jīng)營(yíng)虧損的情況下借入資金。而本案并無(wú)證據(jù)證明被告人L某具有攜款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍的情形，雖被告人L某與偵查人員有如下問(wèn)答：?jiǎn)枺骸澳惝?dāng)時(shí)有沒(méi)有還款能力？”答：“已經(jīng)沒(méi)有還款能力了，我當(dāng)時(shí)在向某的一個(gè)茶館召集部分債主開(kāi)會(huì)，在會(huì)上說(shuō)過(guò)，我現(xiàn)在欠債很多，沒(méi)有能力還利息了，本金我盡量還。”問(wèn)：“既然已經(jīng)沒(méi)有還款能力，為什么還要繼續(xù)借？”答：“第一確實(shí)需要資金周轉(zhuǎn)；第二需要借新債還舊債及利息，否則的話，我就堅(jiān)持不下去了?！钡景覆o(wú)充分證明被告人L某何時(shí)喪失還款能力，且若被告人L某確將其借款主要用于經(jīng)營(yíng)，其不能還債的原因系經(jīng)營(yíng)虧損所致，則不能僅因被告人L某在經(jīng)營(yíng)虧損的情況下借入資金且不能還債即認(rèn)定其具有非法占有目的。
因此，肖律師認(rèn)為，如果行為人借款主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，即便有借新還舊、即便最后不能還債的原因系經(jīng)營(yíng)虧損所致，則不能僅因被告人L某在經(jīng)營(yíng)虧損的情況下借入資金且不能還債即認(rèn)定其具有非法占有目的。
（二）如何準(zhǔn)確地認(rèn)定借貸型詐騙案件的非法占有目的？
根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的主要是否具備看以下表現(xiàn)：（1）非法獲取資金后逃跑的； （2）肆意揮霍騙取資金的；?。?）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；?。?）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；?。?）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；?。?）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。
換言之，根據(jù)上述司法解釋，借款如何使用，用于何處、去向（用途）才是判斷行為人是否具有非法占有目的的關(guān)鍵。
在趙某涉嫌借貸型“詐騙”被判無(wú)罪一案中（案號(hào)：（2021）蘇1282刑初26號(hào)），法院認(rèn)為，被告人趙某借款后的用途并非肆意揮霍。詐騙犯罪的行為人在騙得財(cái)物后通常不打算歸還,用于賭博等不法活動(dòng)，或者肆意揮霍。本案中，借款由自訴人范某直接匯至鄔某賬戶，在案證據(jù)顯示借款的去向大部分是鄔某用于歸還債務(wù)，鄔某稱是用于歸還其幫助趙某在外借款所形成的債務(wù)，但該說(shuō)法在庭審中并未得到趙某的認(rèn)可，目前亦無(wú)充分的證據(jù)予以證實(shí)，即使真實(shí)，該拆東墻補(bǔ)西墻的行為不等同于揮霍行為，故不能據(jù)此當(dāng)然推定趙某具有非法占有目的。
另外，被告人趙某借款后并未有躲避、逃匿等行為，其未能歸還借款不能排除客觀因素所致。本案中，鄔某自2016年6月起數(shù)十次歸還自訴人范某本息40余萬(wàn)元，被告人趙某于2017年10月歸還10萬(wàn)元，同時(shí)趙某還讓范某在臘月二十四至其父親家中，試圖通過(guò)家庭幫助其歸還借款，這一系列行為可以佐證趙某在主觀上并不具有非法占有的故意。范某稱2017年年底后聯(lián)系不上趙某，趙某辯解因患有疾病，家人不讓其與外界聯(lián)系，該辯解有相關(guān)書(shū)證在案證實(shí)，也合乎常理，故不能認(rèn)定趙某存在躲避、逃匿等行為。本案借款未能及時(shí)償還不能排除趙某患有肝癌這一客觀因素，導(dǎo)致其暫時(shí)喪失還款能力，其家庭也不愿意出面幫其再歸還個(gè)人債務(wù)。
在L某涉嫌借貸型“詐騙”被判無(wú)罪一案中（案號(hào)：（2018）鄂9005刑初242號(hào)），法院認(rèn)為，關(guān)于能否基于“被告人L某逃匿至國(guó)外”而認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的的問(wèn)題。就被告人L某離開(kāi)江漢油田的具體原因，僅有被告人L某的交代予以證明。其中，被告人L某在偵查階段交代稱其離開(kāi)江漢油田系因要債的太多，其害怕，就跑了；被告人L某在審判階段交代稱其男朋友吸毒，有黑社會(huì)的20余人到其店子里威脅其交錢(qián)交人，其感到人身安全受到嚴(yán)重威脅，即被迫出國(guó)。被告人L某的上述兩種交代雖相互矛盾，且均無(wú)充分證據(jù)證明，但該兩種交代中的原因均不屬于為侵吞借款而外逃。同時(shí)，由公訴機(jī)關(guān)向法庭提交的證據(jù)可知，被告人L某借款的區(qū)間為2002年至2006年，時(shí)間跨度約四年，考慮被告人L某借款時(shí)間跨度長(zhǎng)、借款時(shí)間、數(shù)額分散的實(shí)際情況，亦不宜認(rèn)定被告人L某系為侵吞借款而外逃。若被告人L某并非為侵吞借款外逃，而是因躲債或人身安全等其他非侵吞借款的原因外逃，則不能認(rèn)定被告人L某主觀上具有非法占有目的，即不能僅因其具有外逃行為即簡(jiǎn)單推定其主觀上具有非法占有目的。
三、結(jié)語(yǔ)
因此，對(duì)于借貸型“詐騙”案件非法占有目的如何有效辯護(hù)？肖律認(rèn)為，在辦理具體案件當(dāng)中，要對(duì)行為人的行為及其全案的證據(jù)材料進(jìn)行深入細(xì)致的分析與判斷，同時(shí)要對(duì)詐騙犯罪的構(gòu)成要件有著精深的理解和運(yùn)用。
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