作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
導(dǎo)語(yǔ)
薦股服務(wù)，即“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”，要構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，“是否有償”、“是否對(duì)象具有不特定性”，都是案件定性的關(guān)鍵。
正文
2024年九月廣東韶關(guān)公布的兩起案例，當(dāng)?shù)鼐竭B續(xù)偵破兩起非法薦股票類非法經(jīng)營(yíng)案，經(jīng)警方核查，涉案當(dāng)事人丘某、鄺某、鄺某某等人為牟取非法利益，采取互聯(lián)網(wǎng)引流方式，同時(shí)運(yùn)營(yíng)多個(gè)擁有數(shù)十萬粉絲關(guān)注的平臺(tái)賬號(hào)，從多個(gè)資訊平臺(tái)搬運(yùn)財(cái)經(jīng)新聞和股票點(diǎn)評(píng)，再發(fā)布至其掌控的平臺(tái)賬號(hào)，吸引全國(guó)各地證券投資者關(guān)注。隨后通過一對(duì)一私聊或建群聊天方式，向投資者提供薦股服務(wù)，收取高額的服務(wù)費(fèi)用。丘某、鄺某、鄺某某等人非法薦股獲利均達(dá)到數(shù)十萬元，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。
該案中，相關(guān)當(dāng)事人通過互聯(lián)網(wǎng)等公開方式宣傳引流，提供有償?shù)乃]股服務(wù)，司法實(shí)踐中，所謂的薦股服務(wù)，實(shí)際上就是“ 非法從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)” 。
一、非法經(jīng)營(yíng)罪中的“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”是什么？
根據(jù)《證券法》和《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》，證券投資咨詢業(yè)務(wù)”是指從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T以各類形式為證券投資人或者客戶提供證券投資分析和預(yù)測(cè)或者建議等直接或者間接 有償咨詢服務(wù) 的活動(dòng)，開展“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”必須取得國(guó)務(wù)院級(jí)別證券管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。
構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)行為的“有償咨詢”模式，有以下幾種：
（一）接受投資人或者客戶委托，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；
（二）舉辦有關(guān)證券、期貨投資咨詢的講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等；
（三）在報(bào)刊上發(fā)表證券、期貨投資咨詢的文章、評(píng)論、報(bào)告，以及通過電臺(tái)、電視臺(tái)等公眾傳播媒體提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；
（四）通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡(luò)等電信設(shè)備系統(tǒng)，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；
（五）證券監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他形式。
當(dāng)然，要達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)， 犯罪數(shù)額或者違法所得數(shù)額上有一定的要求 ，即“數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；”——《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》
比如張三是某軟件開發(fā)公司的實(shí)控人，銷售炒股軟件，通過招攬不特定客戶，然后通過各類方式提供證券投資咨詢服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)，投資數(shù)額在一百萬元以上，或者張三收取的服務(wù)費(fèi)在十萬元以上，此時(shí)，就會(huì)涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。
有觀點(diǎn)認(rèn)為：證券投資咨詢業(yè)務(wù)，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
在證券業(yè)務(wù)類非法經(jīng)營(yíng)罪中，證券業(yè)務(wù)所涵蓋的范圍，目前實(shí)踐中多是采用廣義的定義，即認(rèn)為刑事犯罪的認(rèn)定范圍，可以直接參考《證券法》等行政類法規(guī)劃定的范圍，即認(rèn)為所有未經(jīng)許可從事《證券法》所規(guī)定的（前文所總結(jié)）業(yè)務(wù)范疇，都屬于非法經(jīng)營(yíng)罪。
但是，也一直有觀點(diǎn)認(rèn)為，在證券業(yè)務(wù)類非法經(jīng)營(yíng)罪中， 除核心業(yè)務(wù)（經(jīng)紀(jì)，承銷，融資融券）以外，證券投資咨詢/與證券交易、證券投資活動(dòng)有關(guān)的財(cái)務(wù)顧問等非核心的外延業(yè)務(wù)并不具有專屬性，其他非證券公司經(jīng)過許可后也能從事該類業(yè)務(wù)，說明該類業(yè)務(wù)并沒有壟斷性保護(hù)的必要，因此從事無許可非核心業(yè)務(wù)不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。（詳見勞東燕《政治與法律》2024年第7期《非法經(jīng)營(yíng)罪中證券業(yè)務(wù)的限定與出罪》）
本文將基于實(shí)踐中采用較多的廣義的定義，來分析“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”的罪與非罪。
二、“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”在非法經(jīng)營(yíng)罪中定性的關(guān)鍵
1.無償?shù)慕?jīng)驗(yàn)分享不能稱之為非法經(jīng)營(yíng)行為
在非法經(jīng)營(yíng)罪案件的判定中， “有償與否”是案件定性的關(guān)鍵 ，實(shí)踐中，通過各類微信群，qq群等等形式進(jìn)行相關(guān)行情的交流，投資經(jīng)驗(yàn)分享等等，如果不是有償?shù)姆?wù)，則不能定義為提供投資咨詢服務(wù)。
那么，收費(fèi)的群組，是否屬于有償?shù)淖稍兎?wù)？
而對(duì)于一些專注于群友分享經(jīng)驗(yàn)的交流群，群主會(huì)設(shè)置收費(fèi)模式，比如加群需要繳納入群費(fèi)，但是群組內(nèi)，收費(fèi)者并未提供相關(guān)的咨詢服務(wù)，只是群友們各自分享投資觀點(diǎn)和經(jīng)驗(yàn)，此時(shí)也不能認(rèn)定為一種有償投資咨詢服務(wù) 。因?yàn)樽稍兊谋旧砘灸Ｊ?，是“?答”，即向?qū)I(yè)認(rèn)識(shí)針對(duì)某些問題尋求意見，而個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)分享依然是兩種不同的行為。
但是如果是收費(fèi)的群主，針對(duì)繳費(fèi)入群人員提的問題進(jìn)行專門的或者統(tǒng)一的答問，不管是私下的還是公開的群內(nèi)回答， 如果是專門的與收費(fèi)直接相關(guān)的答問，即可以認(rèn)定為一種投資咨詢服務(wù)。 另外，同咨詢者約定，前期咨詢免費(fèi)，后續(xù)如果獲利，則從獲利中分成的事后收費(fèi)模式，也會(huì)被認(rèn)定為一種有償咨詢服務(wù)。
2.是否針對(duì)不特定對(duì)象，也是定性的關(guān)鍵
在這類非法經(jīng)營(yíng)案中，是否屬于經(jīng)營(yíng)行為，是案件定性的關(guān)鍵，而經(jīng)營(yíng)行為具有兩大特征，第一是以營(yíng)利為目的，第二則是針對(duì)不特定對(duì)象。（比如2019年公布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》，對(duì)于發(fā)放高利貸類非法經(jīng)營(yíng)罪，就明確了針對(duì)不特定向和以營(yíng)利為目的兩大標(biāo)準(zhǔn)）。
而不特定對(duì)象的定義，可以參照非法集資類案件中的諸多權(quán)威專家研究結(jié)論，根據(jù)最高法苗有水法官在《兩方面準(zhǔn)確把握非法集資犯罪中的“不特定對(duì)象”》的結(jié)論，“ 不特定對(duì)象”有三性，即人員的延散性、不可控性和波及范圍的廣泛性。
最高法法官劉為波法官在《《最高法關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用》中，也指出“ 社會(huì)性特征包含兩個(gè)層面的內(nèi)容。一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ浴?”
該兩位權(quán)威專家的定義，我認(rèn)為在非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定中也完全適用，落實(shí)到實(shí)踐中，證券投資咨詢業(yè)務(wù)的對(duì)象， 比如張三僅僅為其幾個(gè)親友提供收費(fèi)的投資咨詢服務(wù)，親友在其中，并不屬于不特定對(duì)象，而是特定的關(guān)系人群，此時(shí)不應(yīng)該認(rèn)定為有償?shù)姆欠ń?jīng)營(yíng)證券咨詢業(yè)務(wù)，僅僅屬于違反證券類法規(guī)的行政違法行為。 而如果張三是針對(duì)不特定的人群，比如通過口口相傳，或者網(wǎng)絡(luò)宣傳等方式，接納隨機(jī)的，廣泛的客戶群體，提供有償?shù)淖稍兎?wù)，則可以定性為非法經(jīng)營(yíng)罪中的提供證券投資咨詢服務(wù)。
曾杰：廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資金融犯罪中心主任
執(zhí)業(yè)格言：受人之托、忠人之事，我們團(tuán)隊(duì)始終堅(jiān)信，必須以專業(yè)能力和真誠(chéng)態(tài)度，才能換來當(dāng)事人利益的最大化，這才是律師的價(jià)值所在。堅(jiān)信用事實(shí)、證據(jù)和法律，追求天下無冤。
提廣強(qiáng)三尺劍，開刑辯六鈞弓你是否立志成為一名專業(yè)的刑辯律師？你是否希望通過自己的工作，讓冤案昭雪，難案得解，拯救一個(gè)個(gè)瀕臨支離破碎的家庭？你是否想成為一個(gè)受人尊敬，不為案源發(fā)愁，只為專注于案件本身的專業(yè)人士？你是否憧憬和這么一群有著同樣夢(mèng)想和激情的律師每天一起工作？若你有刑辯之夢(mèng)，廣強(qiáng)或許是你的明智之選。若你就是那個(gè)人，來廣強(qiáng)吧，一起來創(chuàng)造更好的未來。崗位要求：
1.認(rèn)同律所的經(jīng)營(yíng)模式和發(fā)展理念；
2.專注于刑事辯護(hù)領(lǐng)域；
3.取得律師執(zhí)業(yè)證書；
4.沒有受過司法行政主管部門的行政處罰、律師協(xié)會(huì)的行業(yè)處分
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