通過信息網(wǎng)絡(luò)等方式實(shí)施的強(qiáng)制猥褻行為有別于傳統(tǒng)猥褻行為。根據(jù)非接觸性特征，網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)制猥褻行為一般表現(xiàn)為強(qiáng)制他人進(jìn)行具有性意義的視頻聊天或拍攝相關(guān)視頻、照片等。2023年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條第一款規(guī)定，脅迫、誘騙未成年人通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實(shí)施淫穢行為，符合刑法第二百三十七條規(guī)定的，以強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。其明確將針對未成年人實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)猥褻行為納入刑法規(guī)制范疇，對網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的猥褻行為進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性擴(kuò)張。然而，對于網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)制猥褻行為的具體理解和認(rèn)定等問題在理論和實(shí)踐中仍尚存爭議，亟待進(jìn)一步明確。
一、網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)制猥褻行為的主觀認(rèn)定
從主觀方面來看，網(wǎng)絡(luò)猥褻行為與傳統(tǒng)猥褻行為并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，但后者所面臨的困境同樣影響著對網(wǎng)絡(luò)猥褻行為的認(rèn)定。強(qiáng)制猥褻罪屬于故意犯罪，但是否要求行為人具有出于刺激或滿足性欲的意圖則在理論和實(shí)務(wù)中存在分歧。遵循傳統(tǒng)觀點(diǎn)，司法裁判文書中往往存在被告人“為追求性刺激”等類似表述。而在理論上，也有觀點(diǎn)認(rèn)為追求性刺激目的并非實(shí)施該行為的唯一目的，不宜將其作為目的犯?？陀^而言，實(shí)踐中的確存在大量不以追求性刺激為目的的侵犯他人性自主權(quán)的行為。上述爭議很大程度上是立法設(shè)計(jì)的模糊性導(dǎo)致的，對于本罪構(gòu)成是否要求具有主觀目的的討論需要結(jié)合法條規(guī)定進(jìn)行具體分析。
刑法第二百三十七條第一款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。無論從強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的罪名上看，還是就實(shí)行行為的表述而言，都需要對猥褻行為和侮辱行為予以區(qū)分。然而，由于兩種行為都是對性自主權(quán)的侵犯，僅從客觀上顯然難以對兩種行為進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。通過主觀上是否具有追求性刺激等目的雖然可以有效區(qū)分猥褻行為和侮辱行為，但會導(dǎo)致不當(dāng)限縮本罪的處罰范圍。例如，以羞辱或報復(fù)為目的在公共場合強(qiáng)行扒光男性或兒童衣服的行為，便不構(gòu)成本罪，至多成立侮辱罪而非強(qiáng)制侮辱罪。這不僅與平等保護(hù)公民人身權(quán)利的立法導(dǎo)向相悖，更存在有違罪刑均衡原則之嫌。針對前述沖突，可能的解決路徑有二：其一，從立法上擴(kuò)大侮辱行為的對象，將“侮辱婦女”修改為“侮辱他人”；其二，在解釋論上否定將追求性刺激等主觀目的作為本罪的構(gòu)成要件，不對猥褻行為和侮辱行為進(jìn)行區(qū)分。在立法尚未修改之前，第二種觀點(diǎn)有助于應(yīng)對當(dāng)前困境，并指導(dǎo)司法實(shí)踐。盡管該路徑并非毫無缺陷，如可能造成選擇性罪名的虛置等，但基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及維護(hù)司法公平正義的立場，仍不失為立法修改前的妥善解決方案。
二、網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)制猥褻行為的客觀認(rèn)定
1.以強(qiáng)制手段要求他人發(fā)送其不雅視頻、照片行為的認(rèn)定
根據(jù)《解釋》第九條之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)制猥褻行為的具體內(nèi)容主要包括通過實(shí)時視頻聊天、網(wǎng)絡(luò)直播實(shí)施猥褻以及通過強(qiáng)制手段要求未成年人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送其不雅視頻或裸照兩種方式。前者構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪應(yīng)無疑問。就后者而言，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，在非同一時空下強(qiáng)行要求未成年人拍攝以及發(fā)送不雅視頻、裸照的，均不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻。
筆者認(rèn)為該主張有失妥當(dāng)，理由在于，此類行為同樣符合了以支配優(yōu)勢作用于被害人的特征，違背了本人的自由意志而形成對其性自主權(quán)的侵害，這種侵害并不以是否實(shí)時觀看而存在區(qū)別。在行為人要求被害人脫光衣服現(xiàn)場觀看和要求其脫光衣服自行錄制視頻后發(fā)送給行為人供其觀看的兩類情形中，后者具有的可傳播性對被害人性自主權(quán)的侵害程度可能更高，如果否定其構(gòu)成犯罪或僅成立侮辱罪顯然難以令人接受。事實(shí)上，反對觀點(diǎn)也并沒有說明施加具有性意義的身體影響需要實(shí)時性的根據(jù)為何。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)猥褻行為所具有的實(shí)時性只是客觀特征而非必要條件，不應(yīng)將其作為判斷是否成立猥褻行為的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在行為人通過強(qiáng)制手段要求被害人拍攝（一般同時要求發(fā)送）視頻、照片但并未接收到的場合，可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪（未遂）。
此外，在被害人自愿拍攝后，因行為人脅迫而發(fā)送視頻、照片的場合，同樣存在成立強(qiáng)制猥褻罪的空間。強(qiáng)制猥褻罪的成立并不考慮強(qiáng)制行為實(shí)施的時間節(jié)點(diǎn)。例如，在傳統(tǒng)猥褻情形中，被害人在家中自愿做出具有性意義的舉動，此時行為人闖入并以脅迫手段強(qiáng)行觀看整個過程的行為同樣應(yīng)當(dāng)成立強(qiáng)制猥褻罪。其根據(jù)在于被害人的后續(xù)舉動是因強(qiáng)制行為的介入而能夠納入行為人的支配范疇之內(nèi)。在被害人自愿拍攝視頻、照片后，行為人利用強(qiáng)制手段要求其發(fā)送的場合，其與上例唯一的區(qū)別在于強(qiáng)迫行為介入前，被害人進(jìn)行的具有性意義的行為已經(jīng)結(jié)束。然而，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)具備可存儲性特征，其天然與實(shí)時性相對立，行為人事后脅迫發(fā)送的行為在實(shí)質(zhì)上延伸了對他人性自主權(quán)和性羞恥心的侵犯狀態(tài)，被害人此前的舉動在事后可被視為失去了自主性。質(zhì)言之，在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，存在事后強(qiáng)制猥褻行為的樣態(tài)。另外，由于侵犯隱私的相關(guān)罪名難以完全涵蓋此類具有侵犯性自主權(quán)意義的行為，如果否定強(qiáng)制猥褻的成立，就會違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則或造成刑法規(guī)制的漏洞。因此，上述行為可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。這也一定程度上說明，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的猥褻行為不應(yīng)要求具有實(shí)時性特征。
2.對“誘騙、脅迫”行為的理解與認(rèn)定
強(qiáng)制猥褻罪在手段上要求實(shí)施暴力、脅迫或者其他方法，從而違背他人自由意志，達(dá)到不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。但《解釋》針對未成年人規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)制猥褻行為要求具備“誘騙、脅迫”手段。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對兒童實(shí)施網(wǎng)絡(luò)猥褻行為同樣具有強(qiáng)制手段的要求。在此，對這一規(guī)定有必要予以進(jìn)一步說明。根據(jù)刑法第二百三十七條第三款的規(guī)定，猥褻兒童罪不要求行為人實(shí)施強(qiáng)制手段，這是考慮到兒童認(rèn)識能力欠缺，基于對兒童特殊保護(hù)的合理需求而進(jìn)行的特別立法。在此基礎(chǔ)上，針對兒童所實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)猥褻行為同樣不應(yīng)存在強(qiáng)制手段的限制，即便兒童自愿做出上述舉動，行為人同樣可以構(gòu)成猥褻兒童罪，不應(yīng)將兒童誤解為“誘騙、脅迫”行為所針對的對象，否則便會人為造成立法與司法解釋規(guī)定的沖突。如此也并不會造成處罰范圍的過度擴(kuò)張，而可以在司法實(shí)踐中對行為人是否存在制止或傳播情節(jié)、行為持續(xù)時間、涉及人數(shù)和范圍、被害人裸露程度等因素進(jìn)行綜合把握，對情節(jié)顯著輕微的行為予以出罪。
《解釋》中規(guī)定的“誘騙”手段，其強(qiáng)制程度明顯弱于“暴力、脅迫或其他方法”，只適用于已滿14周歲未滿18周歲的未成年人。其原因在于此類群體在辨識能力上相對于成年人仍然較弱，因而在保護(hù)程度上予以適度增強(qiáng)具有一定的合理性。由此，《解釋》與刑法第二百三十七條銜接，以年齡為基準(zhǔn)構(gòu)建起了“絕對強(qiáng)制—相對強(qiáng)制—無強(qiáng)制”的階梯化刑法規(guī)制體系，實(shí)現(xiàn)對不同年齡群體的差異化保護(hù)，其本質(zhì)上是“最有利于未成年人”原則在刑事司法領(lǐng)域的具象化延伸，這應(yīng)是《解釋》的題中之義。（內(nèi)容來源于人民法院報2025年03月20第六版。作者單位：華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院。如有侵權(quán)，請聯(lián)系刪除）
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