所謂“協(xié)議拆遷”，是指經(jīng)拆遷人、被拆遷人協(xié)商一致，由拆遷人向被拆遷人支付貨幣、提供安置房屋，被拆遷人將房屋交由拆遷人拆除的拆遷方式。與征收程序相比，協(xié)議拆遷既不被限定于公益項目，也無需經(jīng)過復(fù)雜的審批程序。正因上述“優(yōu)越性”，協(xié)議拆遷近年來備受地方政府的青睞，已成為地方政府征收土地的重要途徑。
隨著協(xié)議拆遷這一手段被廣泛應(yīng)用，因協(xié)議拆遷引發(fā)的法律糾紛也逐漸增多，如何認(rèn)識協(xié)議拆遷的法律性質(zhì)已成為一個不可回避的問題。盡管協(xié)議拆遷不同于土地征收，但協(xié)議拆遷中的拆遷人多為政府或關(guān)聯(lián)主體，拆遷人實施協(xié)議拆遷又是為了支配相應(yīng)土地，這就難免使人們將協(xié)議拆遷與土地征收視為相同性質(zhì)的行為。當(dāng)協(xié)議拆遷被打上“政府征地”的烙印后，人們必然會從行政行為的角度審視其合法性，但法律又未對協(xié)議拆遷進(jìn)行明確的規(guī)定，這就使協(xié)議拆遷的性質(zhì)及合法性顯得曖昧不明。
拆遷律師長期專注于行政法律事務(wù)，曾處理過大量與協(xié)議拆遷相關(guān)的案件，藉此，拆遷律師對協(xié)議拆遷的內(nèi)涵有了較為全面、直觀的了解。因協(xié)議拆遷多發(fā)生于集體土地之上，現(xiàn)本文主要就集體土地上的協(xié)議拆遷展開討論，在厘清協(xié)議拆遷中各方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上對協(xié)議拆遷的法律屬性作出判斷。
1、協(xié)議拆遷不受土地征收相關(guān)法律規(guī)范的約束
有觀點認(rèn)為協(xié)議拆遷的目的與土地征收程序相同，都是為了取得支配土地的權(quán)利，且兩者均涉及對被拆遷人的補(bǔ)償，故協(xié)議拆遷實質(zhì)上就是土地征收程序。對于協(xié)議拆遷的效力，應(yīng)按照法律對土地征收程序的要求來判斷，如拆遷人不具備征收主體資格或在實施協(xié)議拆遷時存在未依法辦理審批手續(xù)等不符合土地征收法律規(guī)范的情形，則協(xié)議拆遷行為違法甚至無效。
拆遷律師認(rèn)為，不能因為協(xié)議拆遷與土地征收程序存在相似點就簡單的將兩者等同起來。
在判斷某一行為的法律性質(zhì)時，可以先確定該行為所產(chǎn)生的具體權(quán)利義務(wù)，再考察相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)受何類法律規(guī)范調(diào)整。以協(xié)議拆遷而言，拆遷人、被拆遷人首先會就被拆遷房屋的位置、面積以及補(bǔ)償條件、搬遷日期等事項達(dá)成協(xié)議，該份協(xié)議確定了拆遷人、被拆遷人在協(xié)議拆遷中的一切權(quán)利義務(wù)。從協(xié)議確定的權(quán)利義務(wù)來看，拆遷人需要對被拆遷人進(jìn)行物質(zhì)補(bǔ)償，而被拆遷人則應(yīng)將房屋交拆遷人拆除，協(xié)議內(nèi)容并未涉及土地所有權(quán)的變動。從協(xié)議訂立的過程來看，拆遷人與被拆遷人均有平等協(xié)商的權(quán)利，不存在一方對另一方的行政強(qiáng)制。
我們知道，土地征收程序的核心是通過行政強(qiáng)制手段將集體土地所有權(quán)變更為國有土地所有權(quán)。但通過上述分析可知，在協(xié)議拆遷中既不存在行政強(qiáng)制，更沒有涉及土地所有權(quán)的變更。因此，協(xié)議拆遷無論從形式上還是內(nèi)容上均與土地征收程序存在明顯區(qū)別，兩者不屬于同一類型的行為，更不可能根據(jù)土地征收程序的標(biāo)準(zhǔn)來判斷協(xié)議拆遷的效力。
如在（2016）蘇02民終706號陸某某與江陰市月城鎮(zhèn)沿山村村民委員會房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛案：
一審法院就認(rèn)為“本案拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書的簽訂主體為沿山村委和陸某某，系村委與其村民之間就房屋拆遷、置換達(dá)成的平等民事主體之間的協(xié)議，且土地管理法也規(guī)定農(nóng)村村民可以出賣住房，故沿山村委通過該協(xié)議書取得涉案房屋所有權(quán)、收回宅基地使用權(quán)，并不違反法律規(guī)定。至于沿山村委取得涉案房屋所有權(quán)、收回宅基地使用權(quán)后，土地是否被征收、是否用于非農(nóng)建設(shè)，與本案無關(guān)，法院不予理涉。”
二審法院也認(rèn)為“沿山村委與陸某某簽訂的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書系雙方就涉案房屋拆遷、置換自愿達(dá)成的、協(xié)商一致的、真實的意思表示，該協(xié)議書合法有效。陸某某根據(jù)土地管理法上訴認(rèn)為沿山村委不具備征地拆遷的主體資格，但本案系雙方協(xié)議拆遷，法律并未禁止平等主體之間的協(xié)議拆遷行為，故本院對陸某某的該上訴意見不予采納?！?/p>
持相同裁判理由的還有：（2014）蘇行終字第00228號徐某某與鹽城市鹽都區(qū)人民政府、鹽城市鹽都區(qū)新區(qū)管理委員會房屋拆除糾紛案件，基層法院、中級法院、高級法院三級法院均認(rèn)定協(xié)議拆遷系拆遷人與被拆遷人自愿協(xié)商的結(jié)果，并不適用土地征收的法律規(guī)定。由此可見，目前司法實踐均傾向于協(xié)議拆遷不受土地征收法律規(guī)范約束，協(xié)議拆遷中的拆遷人無需具備法律規(guī)定征收主體資格，也不需要在實施協(xié)議拆遷前辦理征地審批手續(xù)。
2、協(xié)議拆遷的法律效果是消滅原集體土地上的宅基地使用權(quán)
我們隱約知道，協(xié)議拆遷與土地使用密切相關(guān)，但如上文所言，協(xié)議拆遷并不涉及土地權(quán)屬的變更，拆遷人又是如何通過一紙協(xié)議實現(xiàn)其支配土地的目的？如果無法揭開其面紗，展示協(xié)議拆遷的真正目的，就無法對協(xié)議拆遷性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。
拆遷律師認(rèn)為，要厘清協(xié)議拆遷背后的邏輯，我們應(yīng)當(dāng)先了解拆遷人通過協(xié)議拆遷直接獲取了什么樣的利益或解決了什么問題。從表面上看，拆遷人通過協(xié)議拆遷僅僅獲得了拆除被拆遷人房屋的“權(quán)利”，但該“權(quán)利”與拆遷人所付出的貨幣及房屋是不對等的。拆遷人為實施協(xié)議拆遷投入了大量的成本，其目的顯然不僅僅是拆除房屋。
有觀點認(rèn)為，協(xié)議拆遷雖名為拆遷，但其本質(zhì)是拆遷人與被拆遷人之間的房屋交易，且拆遷人的最終目的是土地而非房屋。拆遷人以貨幣、房屋為對價取得了被拆遷房屋的所有權(quán)，同時也取得了相應(yīng)的土地使用權(quán)，拆遷人此后的拆除屬于事實行為，并不影響房屋交易的法律性質(zhì)。
拆遷律師并不認(rèn)同上述觀點，一是法律對農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓存在嚴(yán)格限制，如將協(xié)議拆遷認(rèn)定為房屋交易，有可能導(dǎo)致該行為無效；二是在協(xié)議拆遷實施前，被拆遷人雖合法占有被拆遷房屋下的土地，但其享有的僅僅是宅基地使用權(quán)，而不享有其他權(quán)利。鑒于拆遷人對土地的計劃用途早已超出了宅基地使用權(quán)的范圍，其所尋求的是集體土地作為建設(shè)用地的價值，宅基地使用權(quán)對其來說毫無意義。因此，從房屋交易的角度顯然無法對協(xié)議拆遷的目的進(jìn)行合理解釋。
如上文所述，拆遷人所尋求的是集體土地作為建設(shè)用地的價值，要實現(xiàn)這一目的，拆遷人必須經(jīng)過集體土地所有權(quán)人的同意并經(jīng)縣級以上土地管理部門審批。
《物權(quán)法》
第六十條第一款
對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)。
因此，如拆遷人要將村集體土地用于建設(shè)，首先應(yīng)當(dāng)經(jīng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會同意。鑒于拆遷人往往與行政機(jī)關(guān)存在關(guān)聯(lián)甚至本身就是行政機(jī)關(guān)，其在實施協(xié)議拆遷前必然會與村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會達(dá)成默契。
但此時，拆遷人還面臨著一個棘手的問題，即如何處理集體土地上原有的宅基地使用權(quán)或其他有礙于建設(shè)的權(quán)利？只要土地上的宅基地使用權(quán)或其他權(quán)利仍然存在，拆遷人利用土地進(jìn)行合法建設(shè)的愿望就無法實現(xiàn)。
《土地管理法》
第六十五條第三款
因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)。
由該條法律規(guī)定可知，當(dāng)宅基地使用權(quán)人停止使用土地后，相應(yīng)的宅基地使用權(quán)可以收回，而本文所討論的協(xié)議拆遷不正屬于“停止使用土地”的情形嗎？
至此，協(xié)議拆遷的脈絡(luò)已清晰的展現(xiàn)在我們眼前：
拆遷人需要在集體土地上進(jìn)行建設(shè)，就必須先“消滅”土地上的宅基地使用權(quán)；為達(dá)到這一目的，拆遷人以貨幣、房屋為對價取得了被拆遷人放棄房屋的承諾；拆遷人拆除房屋并經(jīng)相關(guān)程序，宅基地使用權(quán)即歸于消滅。而在完成協(xié)議拆遷后，拆遷人自然會根據(jù)土地用途依法辦理用地手續(xù)。由此可見，協(xié)議拆遷是拆遷人用地計劃中至關(guān)重要的一環(huán)，其目的正是消滅原集體土地上的宅基地使用權(quán)及其他有礙于拆遷人進(jìn)行建設(shè)的權(quán)利。
3、協(xié)議拆遷游離于行政行為與民事行為之間
如果僅從協(xié)議拆遷本身所涉及的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容及其形成方式來看，將其認(rèn)定為民事行為當(dāng)無疑問，如（2015）鼓民初字第5371號民事判決書中，法院就認(rèn)為“所謂拆遷補(bǔ)償協(xié)議實際為平等主體之間訂立的合同，應(yīng)受合同法的調(diào)整，而合同具有相對性……”。那么，我們在判斷協(xié)議拆遷效力時是否僅需考慮《民法通則》、《合同法》等民事法律規(guī)范，而無需審查其行政合法性？對于這個問題應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎回答。
協(xié)議拆遷往往由行政機(jī)關(guān)實施，倘若行政機(jī)關(guān)的目的在于行使行政管理職能、維護(hù)公共利益，我們就不能將其作為純粹的民事行為看待。有鑒于此，我們還必須考慮協(xié)議拆遷實施者的主觀目的。
通過上文的分析，我們已知曉協(xié)議拆遷是直接服務(wù)于用地計劃的，因此我們理所當(dāng)然可以根據(jù)土地的最終用途來判斷協(xié)議拆遷的性質(zhì)。如果在相應(yīng)土地上進(jìn)行的建設(shè)帶有公益性質(zhì)，并且體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)履行行政管理職能的意志，那么協(xié)議拆遷就不再是純粹的民事行為，應(yīng)對其行政合法性進(jìn)行判斷。如果在相應(yīng)土地上進(jìn)行的建設(shè)不帶有公益性質(zhì)，或者未體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)履行行政管理職能的意志，那么協(xié)議拆遷就僅僅是普通的民事活動，無需考慮其行政合法性。
綜上所述，協(xié)議拆遷系拆遷人與被拆遷人意思自治的產(chǎn)物，主要受民事法律規(guī)范調(diào)整。當(dāng)行政機(jī)關(guān)利用協(xié)議拆遷實現(xiàn)其行政管理目的時，應(yīng)對該行為的行政合法性進(jìn)行判斷。但無論在何種情況下，協(xié)議拆遷均不受土地征收法律規(guī)范的約束。
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