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日前，河南南陽網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作家李鑫（筆名：“龍璇”）因作品涉黃，犯制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，二審刑期由10年改判為4年。
該案曾在一審判決后因量刑問題引發(fā)社會討論。二審后，李鑫的妻子告訴記者，李鑫認(rèn)罪認(rèn)罰，不會申訴。雖然李鑫案已塵埃落定，但背后牽涉的淫穢物品犯罪爭議仍未平息。
近年來，因?yàn)閷懳墨@罪的作家不在少數(shù)，無論是天一案、深海先生案還是李鑫案，對淫穢物品的認(rèn)定都是案件審判焦點(diǎn)，那么，司法實(shí)踐中如何認(rèn)定？
北京來碩律師事務(wù)所@李肖峰律師 表示，《刑法》第367條規(guī)定對淫穢物品作出定義，即具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。而《國家新聞出版署關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的規(guī)定》進(jìn)一步明確了什么是淫穢出版物，即在整體上宣揚(yáng)淫穢行為，挑動人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物，包括淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受等具體標(biāo)準(zhǔn)。
可以看出，網(wǎng)文小說被認(rèn)定為淫穢出版物抑或是藝術(shù)作品一個(gè)很大區(qū)別在于是否具有藝術(shù)價(jià)值，如中國古典小說《金瓶梅》不僅在文學(xué)史上有一定的地位，而且在今天看來仍有較高的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值，則不會被認(rèn)定為淫穢物品。但若將作品是否屬于色情物品的落腳點(diǎn)放在作品是否具有藝術(shù)價(jià)值，會導(dǎo)致鑒定意見缺乏明確的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而鑒定結(jié)果難以達(dá)到客觀、公正的要求，甚至類似的案件鑒定結(jié)果千差萬別。有的鑒定人員可能過于主觀，憑個(gè)人喜好或者道德判斷作出鑒定，有的可能缺乏對藝術(shù)性質(zhì)的充分理解而做出錯(cuò)誤的判定。
當(dāng)前司法實(shí)踐中，絕大部分法院還是會完全采納公安機(jī)關(guān)和新聞出版部門等行政機(jī)關(guān)作出的鑒定意見來判斷是否屬于淫穢物品。筆者認(rèn)為，可是一部作品是否具有藝術(shù)價(jià)值，更是仁者見仁，智者見智。一部作品的藝術(shù)價(jià)值，根本不是簡單的“政治素養(yǎng)過硬”、“法律素養(yǎng)過硬”的幾名工作人員能夠判斷出來的內(nèi)容。因此，判斷淫穢物品的性質(zhì)，對于作品是否是淫穢物品性質(zhì)的判斷不應(yīng)當(dāng)拘泥于行政機(jī)關(guān)的行政認(rèn)定，首先應(yīng)遵從整體性原則，其次要遵循社會一般人標(biāo)準(zhǔn)，最后要考慮行為時(shí)的環(huán)境，進(jìn)行綜合判定。
關(guān)注我，一個(gè)只說真話的靠譜律師@李肖峰
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